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滕威:对我国设立家事诉讼程序制度的宏观思考
2015-05-05 00:13 3423 阅读 由 滕威 编辑

金陵法律评论

作者:滕威 江苏省淮安市淮阴区人民法院 审判委员会委员、研究室主任

 

引言
  诉讼程序作为解决社会纠纷的规范性机制或方法,与社会各方面的发展具有密切联系。任何社会的发展都必然要伴生出冲突,继而引发纠纷,为了适应解决纠纷的实际需要,诉讼程序也必须随着社会的发展而改进。随着我国诉讼制度改革的深入开展,司法公正的内涵越来越讲求程序的正义和效率,而实现程序正义就要求作为实现该正义结果的程序是公正的并具有合理性。传统的民事审判方式沿袭原来的封闭式、带有明显职权主义色彩的诉讼模式已越发显得滞后。弱化法院职权的观点已越来越被更多的人所接受。(1)我们知道,诉讼机制的作用和特点,不仅反映在诉讼模式和诉讼程序对解决社会冲突需要的变化适应上,同时也体现于在具体适用中对解决社会冲突的动态适应性上。也就是说,诉讼程序的功利效果,应当看其在运用中的实际效益。尽管多年来诉讼法学理论的研究成果丰硕,但在家事诉讼程序领域,涉足者甚少。之所以提出这样的问题,是因为在民事诉讼中,依一般程序审理的有关身份关系诉讼的案件,总被许多例外之程序规范束缚,通常程序在有关家事诉讼中受到一种无形的挑战。好在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已明确规定了有些规则是排斥适用于身份关系诉讼的。这是一个了不起的进步,似乎揭开了我国家事诉讼程序的序幕,让人怦然心动。有鉴于此,笔者将借鉴国外成功的立法例,就我国设立家事诉讼程序的有关问题作宏观的、探索性的思考。
一、家事诉讼制度立法例之考察
  家事诉讼,在理论上也被称为身份关系诉讼。身份关系诉讼的称谓源自于前苏联。前苏联的立法包括《民事诉讼立法纲要》及《民事诉讼法典》中并没有规定身份关系诉讼的特别程序,但因其实体法的分立状况,司法实践中形成了一套特别规范,在理论上总是单独开辟栏目研究探讨,包括婚姻案件、追索抚养费及确定生父案件的诉讼程序。

早期的民事诉讼法(指古罗马法到德国的普通法时期的民事诉讼法),只有给付之诉一种类型。德国普通法末期,由于国家司法权的扩大,出现了确认之诉与变更之诉这两种并不一定要涉及实体法上的请求的诉讼类型。以后,实体法上的请求权概念也就无法直接用来说明诉讼法上各种现象。如离婚案件,原告主张的就是实体法上的婚姻撤销权或者请求宣告离婚。(2)在德国,这种程序是以“家庭事件程序”的名义规定在德国民事诉讼法第六篇中的。德国在1877年的民事诉讼法中,规定了婚姻案件诉讼程序和禁治产案件诉讼程序,且将其置于同一编中;1898年修改后的民事诉讼法增加了确定亲子间的法律关系的诉讼程序;1969年《关于非婚生子女的法律地位的法律》、1976年《婚姻和家庭的第一次修改法》和1976年的《收养法》对民事诉讼法中的该部分程序又进行了修改。修改后的规定包括:家庭案件、亲子案件、抚养案件及禁治产案件的程序,此类案件归家事法院管辖。德国的家事诉讼案件包括离婚案件、婚姻无效案件、认定婚姻成立或不成立案件及同居案件。在1877年的民事诉讼法中还包括沿袭法国的别居案件,后于1938年的《婚姻法》中废除了别居制度,以后也就无别居案件了。1976年以后,德国婚姻案件专属于夫妻共同住所地的家事法院管辖;在诉讼系属发生时,若无共同住所,则与共同的未成年子女同居一地的家事法院享有管辖权。几种婚姻诉讼可合并提起,原则上要求婚姻当事人本人到场并接受法官的审讯。法院可在夫妻双方有和好希望时中止诉讼,但只能重复一次,中止期间总计不超过一年,如双方已别居达三年的,中止期间不超过六个月。对婚姻案件,德国1877年民事诉讼法有强制和解或任意和解的规定。后来有所改变,现行民事诉讼法并未规定和解程序。(3)

家事诉讼还被称为人事诉讼,此乃源自于日本的法律与理论。在日本,于1898年制定了《人事诉讼程序法》,其在公布后亦多次进行过修改,但其内容总包括婚姻案件程序、收养案件程序及亲子关系程序。其管辖为专属管辖,如婚姻案件,由夫妻共同住所地的地方法院专属管辖,如无共同住所,则由夫或妻的普通审判籍所在地法院或死亡时夫或妻的普通审判籍所在地的地方法院专属管辖。对同居之诉、离婚之诉及撤销婚姻之诉,可彼此合并。婚姻当事人应当本人到场。在法院认为当事人有和好的希望和可能时,可中止诉讼程序,但离婚诉讼程序中止只能一次且期限不超过一年。日本对于婚姻案件的调解属于家事法院的职权,依专门制定的《家事审判法》进行,其中第十七条规定:“家事法院调解有关人事诉讼案件及其它一般家事案件。”凡按规定可以进行调解的案件,必须先向家事法院申请调解,未经调解程序而径行起诉的,法院应将案件交家事法院进行调解,调解协议记入笔录,可被确定与判决具有等同效力。(4)

英国法院设有家事法庭(Family Division),由院长(President)和若干名资浅法官组成。该法庭同时拥有民事初审管辖权和上诉审管辖权。根据1970年法院组织法和1980年治安法院法的规定,其主要审理包括夫妻间的争端、亲子关系、收养、监护、无争议的遗嘱检验等案件。(5)

  法国大程序法院专属管辖范围内的诉讼,亦包括亲属法诉讼,即身份、婚姻、离婚、分居、婚生子女、非婚生子女、收养、国籍、家长权、失踪宣告等。(6)

  由于家事诉讼的特殊性,各国在通常程序中适用的言辞辩论原则都受到排斥。尤其是自认的效力,不得在身份关系诉讼中运用,而仍应依职权调查。也就是说,在家事诉讼中实行职权主义审理原则,法院不仅可调查,而且可询问双方当事人,在双方当事人协商一致的情况下也可不予准许。因此,在有关身份关系诉讼中,法院有最终的决定权,而不完全由当事人自由协商处分。这是世界上许多国家的通例,如法国、德国、阿尔巴尼亚、蒙古、瑞士、澳大利亚等。

在剥夺亲权的程序中,各国法均规定非经审判程序,亲权不得任意剥夺。当然,剥夺亲权的请求权人,各国规定不一,有国家机关、社会团体、父母一方、子女的监护人、亲属会议成员等。由请求权人向家事法院或监护法院提出诉请,经法院宣告撤销当事人的亲权,始发生剥夺全部亲权或部分亲权之效。(7)

旧中国及现行台湾的民事诉讼法中都有“人事诉讼程序”的专章规定。如1921年由当时的北京政府及广东军政府分别公布的《民事诉讼条例》及《民事诉讼律》。后于1931年在统一的民事诉讼法中专门公布了条文,内容包括婚姻案件程序、亲子关系案件程序、禁治产案件程序及宣告死亡案件程序。从理论上说,后两者为非讼案件程序,不应当属于严格意义上的身份关系诉讼程序。

所以说,世界上绝大多数国家和地区都依家事诉讼的特殊性而设定了专门的程序规范,其内容至细至全,显然为我国民事诉讼法所不及。其实,我国的理论界和实务界一直都有人在为设立家事诉讼程序作努力。(8)

二、我国有关家事诉讼立法之现状
  我国现行民事诉讼法对于有关家庭事件的诉讼没有设立专门的诉讼程序,仅凭最高人民法院的司法解释及零散的法律规定难免挂一漏万。而且在司法实践中,由于在程序法方面没有专门的家事诉讼程序,使得审判方式改革也受到一定的影响。也就是说,按照现行民事诉讼法规定的程序进行操作,总感觉与司法实践效果发生错位,无法提高司法效率,也无法体现诉讼的全部价值。从前在职权主义主导下,不论是身份关系纠纷还是财产关系纠纷,一律适用相同的诉讼程序。近年以来,随着民事审判方式改革的不断深入,司法理念已经有所更新,已基本上确立了当事人主导民事诉讼的思想基础。然而,人民法院无论是对待人身关系纠纷,还是财产关系纠纷,仍然一如既往地适用同一程序。这就是说,观念变化了,民事诉讼的指导思想变化了,民事审判方式改革中许多实务性的操作也发生变化了,但有关身份关系的诉讼和财产关系的诉讼却依然适用同一程序,这显然不合时宜,显得落后。诚如学者所言:一律适用同一程序和同一诉讼类型的传统做法,不仅不科学,对于诉讼事件的处理也是有害的,因为这种有关身份关系的诉讼与一般财产关系的诉讼是存在较大差别的。这种差别不仅在于这种诉讼涉及当事人自身不能随意处分的身份关系,而且关系到公序良俗、婚姻家庭的维系以及社会的稳定等社会性公共利益。由于这种诉讼事件本身所涉及的内容,以及所具有的社会意义不同于一般的财产关系纠纷,因而这类诉讼事件的审理,不仅不能适用以财产纠纷为对象的普通程序,而且法官在审理中,还应当采用一定程度上的职权主义来解决纠纷。(9)但是,我国的立法却未能按照如此理想化的模式去制定,这是非常值得我们深刻反思的。

在以往的法律规定中,我国已考虑到了当事人之间身份关系的特殊性,故而制定了许多特别规范,甚至在实体法中规定了许多程序性内容。尽管在司法实践中已被许多法官娴熟地运用,但毕竟很不和谐,既显得零散,也不科学,更不符合身份关系诉讼对程序统一性的要求。比如:我国《婚姻法》第三十二规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”这里“应当进行调解”的规定,实际上就是对人民法院在程序方面的要求,却规定在实体法当中,若违反该条,则不仅违反了程序法,也违反了实体法。又比如:《婚姻法》第四十三条规定:“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”显然,为了保护妇女和婴儿(胎儿),国家权力已渗透到当事人意思领域,而对男方的诉权进行限制,严格说来,这也属于程序法方面的内容。再比如:我国《民事诉讼法》第六十二条规定:“离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭,确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院递交书面意见。”该法第一百一十一条第(七)项规定:“判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。”还有该法第一百八十一条规定:“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。”等等。《中人民共和国婚姻法》(修正案)的出台,增设了无效婚姻和可撤销婚姻诉讼,使得我国有关身份关系的诉讼在受案范围上扩大了许多。此后,最高人民法院又相继出台了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释一》)以及《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》),对涉及到的家事诉讼问题作出了许多特别规定。例如《解释一》第九条规定:“人民法院宣告婚姻无效案件,对婚姻效力的审查不适用调解,应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出,即发生法律效力。”《解释二》第一条第一款规定:“当事人请求解除同居关系的,人民法院不予受理。但当事人请求解除同居关系,属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的,人民法院应当受理并依法予以解除”。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条中也明确指出了,有关涉及身份关系的诉讼不适用民事诉讼证据的自认规则。这样规定,是因为身份关系诉讼案件事实具有较强的程式性和法律性特点。(10)其实,这里的“较强的程式性”指的就是家事诉讼程序所具有的特别诉讼程序的特性。

因此,从上述所列举的法律或司法解释的规定可以看出,我国的《婚姻法》、《收养法》、《民事诉讼法》以及这些法律的有关司法解释,均已注意到了家事诉讼的特殊性,这可以为我国设立家庭事件特别诉讼程序打下基础。遗憾的是,这些规定散见在各个规范性法律文件和同一法律文件的不同章节,甚至许多条款还游离于民事诉讼法典之外,这不仅使当事人难以找到完备的规范,而且造成了一般规定与特别规定适用上的混乱。故应当将其集中加以规范,从而设立我国的家事诉讼特别程序制度。笔者认为,理论上的研究成果、立法上零散的但已成熟的既成规范、司法实践的经验总结,均已为创制全面系统的家事诉讼程序提供了基础性条件。若对其加以补充和完善,便会让较为完整的、科学的家事诉讼程序法律制度得以独立地呈现在世人面前。至于究竟是将其集中放置于民事诉讼法之中单列成章,还是象有些学者主张的那样创制成单行法,笔者以为,为了体现身份权的价值以及涉及身份关系诉讼的特殊性,我国在修改和完善民事诉讼法时,可将家事诉讼程序置于《民事诉讼法》中单独成编或者单独成章。

三、家事诉讼的理论基础及其特殊性
  家事诉讼,是指关于人的身份上的权利义务关系的诉讼。众所周知,民事关系通常被分为人身关系和财产关系,其中之人身关系是民法调整的对象之一,是一种没有财产内容但却有人身属性的社会关系。它是基于一定的人格与身份而产生的,其精神因素、自然因素及道德理念占很大成分。尽管在一定条件下身份关系能成为财产关系的前提,但它总有自己相对独立的一面,这就决定了基于身份关系而产生的家事诉讼,具有独特的理论基础和自身特殊的性格,这一特殊性格,也导致了家事诉讼法律关系标的具有了自身的特殊性。

诚然,“身份”一词在汉语中原本是人在社会上或在法律上的地位之意。但民事法律上的身份概念,应当基于民法的观点,将其限制在亲属关系范围之内,包括拟制亲属及准亲属。前者如收养关系,后者如非婚却以夫妻名义同居生活关系。在传统民法中的身份关系,惟有婚姻、亲子、亲属三种关系。台湾学者史尚宽先生认为:“身份权亦称亲属权,为由身份关系所生之权利,广义地包括亲属法上及继承法上之权利。最基本的身份为父母、为丈夫、为亲属,可称为根本的身份权,然通常此等地位仅称为身份。身份权系指由此根本的身份权分出之具体的权限或此等权限之集合。”(11)我国大陆亦有许多学者同此观点。(12)所以说,基于民事实体法的规定,将因身份关系引起的诉讼称之为家事诉讼,一方面能够很好地解决实体法与程序法的协调一致问题,另一方面也能够让人直观地知晓其所包含的诉讼法律关系范围。与“人事诉讼”的称谓相比,“身份关系诉讼”之称谓也较为科学的,但“家事诉讼”或者“家庭事件诉讼”的称谓更科学、更准确。

通常来讲,家事诉讼主要是在当亲属法上的身份关系发生冲突时便会形成。所谓亲属法上的身份关系,具体指夫妻关系、亲子关系及家长家属关系。“从现代法律制度上说,亲属则是基于血缘、婚姻、收养等关系中具有一定的身份,并相互承担一定的义务,享有一定权利的法律主体的结合。(13)关于身份的法,当以中国古代的宗祠法度为极致。我国曾经历了几千年封建社会,形成了中华法系独特的法律制度和法律思想。身份关系的主要特点就是存在着支配与服从关系,其中的亲权内容以人身支配、服从为特征,这种特征成为我国亲权法律关系制度的渊源。(14)同时,这也成为我国婚姻立法的社会基础。新中国的亲属立法以男女平等为基本原则,否认夫妻之间、父母与成年子女之间具有支配服从关系,实际上是对子女的保证,是父母行使对未成年子女人身照护权和财产照护权的必然要求,其构成父母子女间的实质性内容。在现代社会条件下,这种立法目的是专门为保护子女利益的,是亲属法中的一个十分重要的组成部分。因此,身份关系在伦理秩序上本身就存在,而非法律强行规范才有的。之所以要将身份关系上升为法律关系,一方面是因为身份关系往往与财产关系不可离析,另一方面,带有一定意思自治色彩的身份关系必须要与社会利益一起权衡得失,用以维护亲属法上身份关系的相对稳定,以此维系整个社会秩序的稳定。

家庭是社会的最小细胞,这个细胞的健康发展并正常运转对社会这个有机体的发展和进步是非常重要的,因此,整个细胞形成或裂变也可能对社会产生影响。身份关系的变化所涉及的往往不仅仅是进行诉讼的双方当事人本身,整个家庭以及与社会的权利义务关系也要发生变更甚至消灭,继而需要重新组合或调整。笔者以为,审理家事诉讼案件,若固守传统的家族本位观念,忽略或漠视特殊的身份关系所产生的特殊的权利义务关系,而将身份关系案与财产关系案等同地适用同一程序,肯定有所贻害。法官在审理各类案件过程中,勉强地适用同一程序,会导致“理论上是不完全的程序正义,在制度上却作为纯粹的程序正义而发挥作用。”(15)这样做,往往会有失公正,也与当前强调的“公正与效率”的司法主题相违背。其实,这并非是法官故意有所偏向或有所疏忽而使案件失于公正,而是立法本身没有一个适于家事诉讼的程序法所致。

身份关系的特殊性,反映在民事诉讼程序上,也必然表现出一定的特殊性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关涉及身份关系的诉讼排除适用证据自认规则的情况,就较为典型。所谓自认规则,即当事人若认可了对方陈述的对自己不利的事实,则对方当事人可卸除举证负担,所述事实可作为法官裁判的依据。但法官在审理家事纠纷案件时,若对一方当事人所述且被对方认可的事实(姑且称之为事实)当庭予以确认,很容易导致草率裁判。比如离婚案件的原告方诉称与被告的感情已破裂,而被告方表示没有异议,则法官是否可以仅凭双方相同的一句话即认定夫妻感情确已破裂呢 因法官对当事人内心深处的真意所在很难把握,也就是说,法官并不能当庭排除当事人一方因冲动所作出的违背真意的表示,尤其是表达内心的情感时,往往并无什么证据可以证明,全凭当事人的陈述。若就此改变双方当事人的身份关系,而无视身份关系本身的特殊性及与其相关的财产关系、亲子关系所带来的利益关系,则裁判结果的草率或偏倚,就是在所难免的。所以,自认虽然是辩论主义的重要内容,西方各国民事诉讼法几乎都承认当事人自认在诉讼上的效力。(16)但在家事诉讼程序中,由于当事人之身份往往涉及公共利益,尤其是与是否遵守公序良俗具有直接的关系,因此,各国法院一般仍采取职权主义原则,即让当事人享有有限的处分权。职权主义原则与辩论主义原则是相对立的一种诉讼原则,尽管民事审判方式正由职权主义模式向辩论主义模式转化,但限制当事人在一定范围行使处分权,既可以维护公益性秩序,又可以防止当事人搞诉讼欺诈。按陈桂明教授的说法,辩论主义适用的前提在于诉讼当事人双方在利益上完全对立。(17)而家事诉讼中的当事人并不都处于利益完全对立的地位,常常是同向联动的关系,如确认婚姻无效之诉、解除收养关系之诉等诉讼,双方当事人在利益上就未必对立。

最后,笔者想要强调的是,家事诉讼的范围并不包括身份关系的全部内容,而仅指身份关系领域内有关的几种诉讼形式。除此而外,与其相关的其它诉讼请求及诉讼案件,仍应适用通常程序。这里借用最高人民法院民一庭的同志在解释自认规则时的一句话,即“自认不适用于涉及身份关系的案件事实,但对于涉及身份关系案件中与身份关系无关的事实仍然可以适用自认的规定”,(18)其道理是相同的。这是在论述家事诉讼程序的特殊性时需要特别加以强调的。

四、家事诉讼程序的宏观架构
  通常情况下,一项诉讼程序的设立是为了解决当事人之间的实体权益争议,因此,首先就得确定家事诉讼程序所应包括的案件范围。笔者认为,我国应在遵循世界上许多国家先进的家事诉讼程序调整范围的基础上,根据我国的具体情况确定。考虑到实体法律的规定及以往的司法实践经验,我国家事诉讼案件的范围宜确定在婚姻、亲子、收养三类案件范围内。

对于婚姻案件,目前我国司法实践中表现最多的是离婚案件。尽管我国《婚姻法》(修正案)增设了无效婚姻和可撤销婚姻,但在多数情况下仍被作为解除同居关系或离婚案件处理了,学理上将其称之为诉的吸收。当然,目前解除同居关系案件的收案范围也受到了一定的限制。(19)不仅如此,这两类案件通常还包括婚姻自主权的确认之诉、婚姻成立与否之诉。笔者建议,对夫妻一方所提出的撤销婚姻或离婚的诉讼,法院应当根据其请求,对子女的抚养、财产的分割也一并做出裁判。即使当事人就子女抚养和财产分割另行起诉,受诉法院也应将诉讼材料移送至受理婚姻案件的法院合并审理。

对于亲子案件,往往与抚养、赡养案件有关。在我国,有时也会被糅合到离婚案件中。在关于子女抚养的程序中,独立的亲子诉讼案件并不多见。就这方面的受案范围来讲,日本、旧中国或现行台湾的法律规定就较为相似,即除收养关系案件外,亲权案件也列为亲子案件。(20)从理论上说,亲子案件应当包括否认子女之诉、认领子女之诉、认领无效之诉、撤销认领之诉、确认生父之诉、就母再婚后所生子女确认其父之诉、宣告停止亲权及撤销停止亲权之诉。这些案件均可由子女住所地法院专属管辖。夫妻一方提起否认子女之诉后死亡的,继承权被侵害的人可以承继诉讼。

对于收养关系案件,从我国《收养法》的规定来看,主要应当包括确认收养关系是否成立之诉(第二章)、确认收养行为无效之诉(第二十五条)、终止收养关系之诉(第二十六条第二款)等。此类案件可由养父母住所地或其死亡时住所地法院专属管辖。若养子女为无民事权利能力人或者限制民事权利能力人的,因确认其具有诉讼行为能力。养子女与养父母之间的诉讼,若养子女无诉讼行为能力,而养父母为其法定代理人的,应由生父母代为诉讼;无生父母的,由法院在生父母一方的亲属中指定一人为其诉讼代理人。审理收养关系案件,除另有规定外,准用婚姻案件的程序。

  在诉讼主体方面,应当设置家事诉讼程序中的诉讼主体必须亲自出庭的原则规定。比如没有特殊情况的,夫妻双方应当出庭。夫妻不出庭适用证人不出庭的规定。涉及无民事行为能力人的身份关系诉讼,应当有法定代理人到庭参加。但限制民事行为能力人的身份关系诉讼,其本人必须到庭,法律应当赋予其在一定程度上的诉讼资格。至于当事人具体的诉讼地位,要依具体的诉讼请求而定。在诉讼的提起上,由于基于身份关系发生的诉讼,当事人往往申请确认或变更某种法律事实或某种权益,而不是发生了通常意义上的民事权益纠纷,故许多情况下,与其说是诉讼的提起,还不如说是一种申请更为恰当。值得一提的是,申请婚姻无效的主体,不仅包括婚姻当事人,而且包括利害关系人,而其中之利害关系人,根据情况可以是婚姻当事人的近亲属,也可以是婚姻当事人的基层组织。而请求撤销婚姻的,只能是婚姻当事人本人。

在起诉条件方面。依普通程序可分案审理的,在家事诉讼程序中往往实行诉的合并。如在离婚案件中,就往往包含有确认婚姻成立与否之诉、确认婚姻效力之诉、确认亲子关系之诉等;再如解除收养关系案件,往往也含有确认收养关系成立不成立之诉、确认收养关系有效无效之诉等。在限制性条件方面,原有的立法可资借鉴,如离婚案件对男方起诉的限制、对重新起诉的限制等。对于否认亲子关系诉讼,可由继承权被侵害的人提起。判决不准离婚和调解和好的离婚案件,原告不得在六个月内以同一理由起诉。但被告提起诉讼的除外。

在诉讼模式方面。虽然“诉辩式”审判模式已成为一股潮流,但家事诉讼却不应当随波逐流,必须有适合于自己的一套规程,尤其要排除适用自认规则。即在家事诉讼程序中,即使被告对原告的陈述包括对原告诉讼请求认诺,法院也不能依此作出对被告不利的裁判。理由很简单,因为在家事诉讼案件中,法院往往并不直接处理当事人所陈述的可能影响身份关系发生变化的具体事实,而是要透过这些具体事实去检索家庭事件中冲突之真正根源,寻找当事人之间那些有时甚至是无形的东西如感情,因而表面上之不争事实,未必就能显现出当事人之间全部的内在真情。而通常程序上所处理的却正是具体的冲突事实本身。所以说,在家事诉讼程序中,应当设立有限辩论主义和职权主义原则。(21)如,对于子女抚养的裁判,法院也应考虑当事人未提出的事实,并依职权调查证据;认诺、自认、放弃不适用于婚姻案件,但涉及财产分割的除外。在司法实践中,法官应当依职权作必要的调查,或者根据当事人的陈述和辩论内容,综合评定当事人之间的身份关系情况,在内心确信的基础上作出最后的裁决。

在中止、终结诉讼方面。依通常程序,当事人一方死亡的,可由其他继承人继续诉讼。而家事诉讼当事人一方死亡的,其诉讼程序便自动终结。在通常程序上,中止诉讼要符合民事诉讼法中规定的中止条件,而在家事诉讼程序中,若法院认为夫妻有和好的可能、收养关系的双方当事人不符合解除收养关系条件的,可判决不支持原告的诉讼请求。在这方面,笔者并不赞成德国、日本的做法,其通过法律规定,将夫妻有和好可能的作为中止诉讼的法定条件之一。

在调解程序方面。在家事诉讼程序中,应当将调解作为必经程序,以防止草率裁判。而且家事诉讼并不受“一事不再理”原则的限制。如经法院调解和好或判决不准离婚的当事人仍可再次诉求离婚。调解维持收养关系的,若当事人之间将来关系恶化,也可以再次向法院提起诉讼。当然对无效婚姻不能调解,因为为维护法律的严肃性和尊严,国家强权有必要干预,而不能让当事人自由协商决定婚姻的有效无效。

在案件处理结果方面。法院对家事诉讼所作出的判决,其效力不仅及于当事人本身,往往还涉及到其他人或有关基层组织,即判决的效力范围不只在当事人之间。另外,家事诉讼应当尽可能地限制缺席判决。在我国,原告缺席,可以从程序上裁定按撤诉处理,而被告缺席,却可以从实体上作出判决,使得当事人的地位不相平等。笔者以为,家事诉讼的结果,事关当事人的人身权益,应当严格限制缺席判决。尽管法院可以依职权调查,并以所查证的事实进行判决,但由于家事诉讼具有其自身的特殊性,当事人内心深处的情感是不容易依靠走访调查而获得正确判断的,故对此类案件缺席判决,实在难以周到,有时还有意无意地侵害当事人的一些权利。也就是说,法院审查权与裁判权的行使会以牺牲当事人处分权、剥夺被告诉讼权利以及损害被告可能胜诉的利益为代价的。正如台湾岛内学者邱联恭所言:“依循尊重人的尊严之原理及贯彻人民主权的原理,并基于有关自由权、诉讼权、财产权等宪法上保障之规定,任何人民均应受人格之尊重,对于牵涉其利益、地位、责任或权利义务的审判,应有参与程序以影响裁判之形成之权利、地位,并不允许其权利遭受法院之审判活动侵害。”(22)因此,在家事诉讼中,笔者认为,严格限制缺席判决非常重要。

五、简要的结论

  在传统观念上,人们往往只将宣告失踪、宣告死亡、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序等,作为诉讼法上的非通常程序,也叫民事诉讼特别程序,而忽视具有一定独立意义的家事诉讼程序。通过本文分析论证,不难得出结论:在我国,应当尽快设立独立的家事诉讼程序制度。因为它不仅能体现家事诉讼的特殊品格,而且还能解决我国民事诉讼法律制度的缺位问题。同时,它也能有效地解决目前有关家事诉讼在理论与实践中的不协调问题。总而言之,我国应当尽快地建立起一套适合我国情况的家事诉讼程序制度,它既能更好地维护民事诉讼当事人的合法权益,也能使我国民事诉讼制度的框架体系更加完备,因此,它必将成为我们实现司法价值的重要工具。
注释:

(1)陈桂明:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社1999年版,第79页;江伟:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第48页。

(2)李龙:《民事诉讼标的基本概念与民事诉讼的基本理念》,载《现代法学》1999年第1期。

(3)参见王强义:《民事诉讼特别程序研究》,中国政法大学出版社1993年7月版,第283页以下。

(4)王强义:《民事诉讼特别程序研究》,中国政法大学出版社1993年7月版,第293页。

(5)乔欣 郭纪元:《外国民事诉讼法》,人民法院出版社 中国社会科学出版社2002年6月版,第11页。

(6)沈达明:《比较民事诉讼法初论(上)》,中信出版社1991年版,第121页。

(7)李志敏:《比较家庭法》,北京大学出版社1988年11月版,第237页。

(8)滕威:《关于设立身份关系特别诉讼程序的思考》,载《审判研究》(总第三辑),法律出版社2004年版;李杰:《完善我国身份关系诉讼制度的构想》,载《中国法学》1990年第6期;王强义:《民事诉讼特别程序研究》,中国政法大学出版社1993年7月版,第297页以下;王礼仁:《设立人事诉讼制度之我见》,载《法律适用》2002年第10期。

(9)廖中洪:《中国民事诉讼程序制度研究》,中国检察出版社2004年9月版,第300页。

(10)最高人民法院民事审判第一庭:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第75页。

(11)史尚宽:《民法总论》,台湾荣泰印书馆1980年版,第18页。

(12)佟柔:《中国民法学民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第111页;梁慧星:《民法》四川人民出版社1988年版,第341页。

(13)郭明瑞 房绍坤 唐广良:《民商法原理(一)》,中国人民大学出版社1999年2月版,第495页。

(14)刘引玲:《关于我国设立亲权法律制度的若干思考》,载《法商研究》1997年第5期。

(15)[日]谷口安平:《程序正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版,第4页。

(16)徐继强:《我国民事诉讼法应确立辩论主义原则》,载《法学》1997年第4期。

(17)陈桂明:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社1999年版,第130页。

(18)最高人民法院民事审判第一庭:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第75页。

(19)最高人民法院《关于适用〈中国华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第一条规定:“当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系,属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的,人民法院应当受理并依法予以解除。 当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。”

(20)所谓亲子关系,是指父母子女关系,包括自然血亲的父母子女关系和拟制的父母子女关系;而亲权是父母基于法律的规定,对于未成年子女所有的权利义务的总和。亲权专属于未成年子女的父母,主要包括对未成年子女的保护教养权利义务、对子女的惩戒权、作为子女的法定代理人、管理财产等。除因未成年子女成年、子女结婚、法院宣告及收养关系消灭外,任何人或任何机关都不能剥夺父母的亲权。

(21) 尽管“诉辩式”模式是世界上大多数国家尤其是英美法系国家的审判形式,但也并不能将削弱职权主义当作一种趋势附炎,要看适用的程序而定。“德国1976年民事诉讼简化法有导入职权主义的倾向。更为令人深思的是,1991年美国司法制度改革法和1995~1996年英国沃尔夫勋爵组成的司法改革小组拟定的方案(Access to justice),都对英美法官在民事诉讼程序中的超然地位进行反省,强调了法官对程序的干预。对此,日本学者江藤价泰曾形象地称,19世纪的民事诉讼法为当事人主义型。”江伟、刘荣军:《民事诉讼中当事人与法院作用的分担》,载《法学家》1999年第3期。

(22)邱联恭:《司法之现代化与程序法》,台湾三民书局1992年版,第122页。

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