专制在法律人手中也会具有正义和法律的外貌。
——托克维尔
一、从“行政强拆”到“司法强拆”：法治何以暴力
2010年10月8日，一张“中国血房地图”赫然出现在互联网上，[1]制作者将媒体报道过的发生过暴力拆迁的地方，通过标签的方式在地图上一一标注出来。[2]短短半个月的时间里，血房地图上“标注的血拆事件已达到了82起，覆盖了从上海到新疆、从黑龙江到广西的全国大多数区域。……唐福珍拆迁自焚、江西宜黄拆迁自焚、呼和浩特拆迁通知附带子弹、广西北海白虎头村强拆等轰动一时的案例在血房地图上都有标注”。[3]
面对“强制拆迁”导致的一系列“暴力执法”和“暴力抗法”的恶性事件，政府和学界都将目光投向了相应的立法完善，[4]最终体现为从“行政强拆”变为“司法强拆”的法规修改。蔡定剑教授的说法极具代表性：“2001年6月制定的《城市房屋管理拆迁条例》，是拆迁矛盾频发埋下的隐患，这个条例几乎成了违法暴力拆迁的合法依据和保护伞。在多个带血的拆迁悲剧中，拆迁者都是以这个条例为依据，高高举起推土机铲，不可抯（阻）挡地横扫一切挡在政府和开发商面前的公民住宅。”[5]最终，国务院于2011年1月公布施行了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称“征补条例”）。《征补条例》取消了行政机关设定和实施强制执行的权力，并交由政府之外的法院执掌：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”（第28条）
这就是从“行政强拆”转变为“司法强拆”的社会背景和法律依据。从“行政强拆”到“司法强拆”，不仅仅是一个孤立的修法事件，而是反映了中国当代法治实践的基本思路和改革理念。不论是将执法暴力归结为立法欠缺，还是将司法审查作为合法依据，《征补条例》的立法过程都极为鲜明地体现了“科层主义法治理念”的强烈影响。这一法治改革理念表现为三个基本的法治原则：法律至上的合法性原则、分权对抗的制衡性原则和专职分化的专业性原则。首先，将暴力事件的基本原因归结为相应法规的立法缺陷，将法律品质视为社会现象的“终极原因”，这是典型的从“合法性原则”出发的“法律至上主义”的思维方式；[6]其次，将强制拆迁的决定权和执行权赋予政府部门之外的法院系统，这是典型的从“制衡性原则”出发诉诸不同权力机构相互约束的“分权主义”的思维方式；最终，将强制拆迁的决定权和执行权赋予法院而非其他权力机构，则是典型的从“专业性原则”出发认为具有专业法律知识的职业法官最能确保决策“合法性”的“专职主义”思维方式。否则，我们就难以理解，为什么“司法”要比“行政”更应当承担“强拆”的政治功能。后文将会进一步表明，不仅是《征补条例》的颁布实施，实际上二十年来的行政法治进程，总体而言始终呈现为不断贯彻“科层主义法治理念”的改革过程，本文称之为“行政执法化”。
然而，科层主义法治理念的坚定贯彻，未能遏制暴力执法的恶性循环。《征补条例》刚刚出台，另一幕“血房悲剧”即刻上演：2011年4月22日，湖南省株洲市横石村，荷塘区人民法院进行司法强拆，58岁的农民汪家正，在自家房顶自焚。[7]尽管法院强拆的决定严格依照《征补条例》的规则和程序，并由专职法官做出，强拆的实施严格依照《征补条例》的规则和程序，并由法院干警执行，但是最终导致的结果却和当初的《拆迁条例》并无二致：依然是暴力，依然是铲车和自焚。株洲自焚的暴力悲剧，显然不会是司法强拆的孤立个案；行政强拆和司法强拆的执法困境，也并非法治进程中的暂时现象。后文将会表明，“行政执法化”进程中不断发生暴力执法和暴力抗法的法治困境，以及与此纠葛的官员腐败和官民冲突，正是源自于其所奉行的“科层主义法治理念”内在的实践悖论。
如今，《行政强制法》表决通过，并将于2012年1月1日起实施。历时二十余年[8]、历经五次审议的《行政强制法》终获颁布实施，显然离不开行政强拆和司法强拆的系列“血案”这个社会背景。[9]被人们寄予厚望的《行政强制法》是否会面对《征补条例》的同样命运，能否遏制而非变相助长其原本意图是减少的暴力执法和官员腐败，从而走出暴力冲突的法治困境，并且提供行政执法的“正当性”基础，无疑是人们的关切所在。
要回答这些根本性的问题，不可能只是从特定法案甚至个别条文中找到答案，而必须放宽历史和哲学的视界，从中国法治进程的历史脉络中，从贯穿这一历史脉络的科层主义法治理念中，发现和揭示问题的关键所在。本文希望表明并由此提醒，当代法学研究和法治进程的主流观念，将科层主义法治理念作为行政法治的理论前提乃至信仰基础，但却没能在理论上给予充分的论证。法治进程中暴力执法的实践悖论，要求我们对行政法治的正当性基础给予重新的思考和检验。
二、行政执法化：行政法治的历史进程
新中国法治进程的历史飞跃，学界通常是定在上世纪90年代。较早的如1992年抗辩制改革或1993年宪法修正，更晚的则要推迟到1996年八届人大四次会议、1997年党的十五大报告或1999年宪法修正案明确写入“法治”二字。[10]因为从那时起，宪法和法律在政治和社会中的应有作用发生了根本性的转变，被提升为了指导和约束所有官民行为的普遍准则和国家发展的基本方略。其实，就此而言，中国法治进程的新起点至迟应当追溯到80年代末期，即1989年4月4日制定、1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》。[11]也就是说，在严重的政治危机发生之前，中国政府实际上已经开始了政治特别是行政体制改革的法治化进程，而且并未中断，[12]到如今，已经二十余年了。[13]
正如1990年元旦发布的《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政诉讼法〉的通知》所说，“行政诉讼法的制定和施行，是我国社会主义法制建设的一件大事，也是我国社会主义民主政治建设的一个重要步骤”。[14]这段话在当时也许还被看作是官样文章，但是二十年后回头再看，的确恰如其分地道出了这部法律颁布的历史意义。不管在学者看来这一立法本身的局限如何，这只远方航船的桅杆尖头，毕竟构成了中国政府依法行政进程的历史开端，[15]并且“悄然”揭开了中国政治体制改革的序幕。正是从那时起，“法治”开始成为“行政”的目标，并且最终从“治官”上升为“治国”，从“依法行政”上升到了“依法治国，建立社会主义法治国家”的政治高度，成为了其后政治体制改革的基本方向。
1999年法治入宪之后，行政法治化的改革进程立时获得迅速发展。当年11月，国务院发布了《国务院关于全面推进依法行政的决定》（国发〔1999〕23号）；五年之后，2004年3月22日国务院发布《关于印发〈全面推进依法行政实施纲要〉的通知》，4月20日新华社受权全文播发。与五年前《人民法院五年改革纲要》一样，[16]《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称“纲要”）实际上是“人民政府十年改革纲要”，明确提出了“全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”，成为了行政法治进程的纲领性文件，如今也时已过半。
但是，行政执法化的法治进程不仅是行政体制本身的改革，而且体现为全面的政治体制改革。回顾二十年来的改革历程可以看到，法治进程的中心任务在于调整政治结构（constitution of government），重塑政府形式（form of government），转变政府职能（responsibility of government），建立立法、执法和司法三方分工、相互监督的新型政治体制。
首先，是分割政府权力，调整政治结构。从上世纪80年代末期开始的政治体制改革的整体思路来看，不论是依法行政还是司法改革乃至选举改革，其实质都是进行国家权力的重新配置，将无所不包的政府权力缩减为单一的行政权力，并将其余权力归入司法系统和立法机构。首先，司法改革的核心是把解决纠纷的主要途径从行政系统剥离出来，划归司法系统管辖。以往，大量纠纷都是由街道居委会、妇联、司法所、派出所等行政机构加以解决，解决的办法也主要是基于情理的说服教育和行政调解。但是从90年代中期以来，法院成为了纠纷解决的主要部门，甚至唯一部门，解决的办法也主要变为了依法进行的诉讼抗辩和司法判决。[17]而90年代末的基层民主选举，虽然在村委会直选和乡政府选举试点的改革中没有实现预想的目标，但是考察其原本动机，实际上也是要把县级以下的政治治理“去行政化”，行“法治化”。[18]去年热议的《代表法》修改，同样具有这样的用意。19也正是本着国家权力机构的分工与专业化这一基本思路，“推进依法行政”与“完善选举制度”、“改革司法体制”相互配合，成为了法治进程的核心内容。
进而，是以立法和司法制约行政，重塑政府形式，即在分割政府权力之后，进一步理顺立法、司法和行政三者关系，实现“有法可依”和“依法行政”，建立人大立法、政府执法、法院司法的新型治理模式，即在“人民民主专政”的社会主义国家（《宪法》第1条）的基础上，建设社会主义“法治国家”（第5条）。尽管这一时期的政府仍然在倡导“全心全意为人民服务”原则，但是在实质上则是主要集中于“依法行使职权”和“严格依法办事”，即在具体行政过程中仅仅遵循立法约束下的“越权无效原则”，而非直接诉诸立法背后的“人民主权原则”。官员的行为是否超出法律规定的职权范围，成为了从前的“公家人”、如今的“公务员”的行为底限。从此，立法机关特别是全国人大及其常委会，被要求不再仅仅充当“橡皮图章”，而要成为整个国家治理的规划和决策机构。不论中国立法机关现今发挥的政治作用距离人们期望的目标还有多大距离，我们都不能否认，近二十年特别是最近十年，国家立法在国计民生中扮演的角色变得越来越重要，影响的范围越来越广，而行政机关对立法的影响也变得越来越隐秘了。同时，为了落实立法内容，实现“有法必依”，《行政诉讼法》既授予了司法机关审查行政机关具体行政行为的法定权力，又赋予了公民起诉政府的法定权利，最终通过诉讼过程对行政机构“具体行政行为合法性”的司法审查，从行政行为的“主体”、“权限”、“程序”、“内容”等各个方面，制约官员滥用法律授予的国家权力。[20]按照这一制度设计，一方面，官员在行使职权过程中违反法律、滥用权力的行为被单独区分出来，纳入行政诉讼；另一方面，官员职权之外或以私人身份与其他公民之间产生的矛盾冲突，开始被理解为私人纠纷，通过民事和刑事诉讼解决，并且由此对80年代初期制定的相关法律加以修改和制定配套法规。由此展开的从抗辩制改革到每隔五年的《人民法院改革纲要》，一步步强化法院职能，转变法院工作方式，以适应新的政治使命。虽然事业未竟，但是这个不可否认的发展趋势，即人大立法、政府执行、司法审查，正是法治建设之初已经预定的基本方向。
最终，不论是权力的分工还是监督，行政法治进程的实质目标，是将政府行为的职能从“行政”变为“执法”，将政府权力的性质从无所不包的“行政权”转变为与立法权和司法权相对的“执法权”，也就是仅仅用以执行立法机关及其授权机构制定的规则和程序的权力。可以说，《纲要》中关于政府权力行使的各个环节，都对政府权力的执法性质做出了强调，以期“建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制”。首先是在立法环节要求“提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规、规章以及规范性文件等制度建设，……要根据宪法和立法法的规定，严格按照法定权限和法定程序进行”。进而是提出六个“依法行政的基本要求”：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行”（合法行政），“行使自由裁量权应当符合法律目的”（合理行政），“严格遵循法定程序”（程序正当），“积极履行法定职责”（高效便民），“非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定”（诚实守信），“依法承担法律责任”（权责统一）。最后是服从权力机关的法律监督：“自觉接受人大监督和政协的民主监督”（立法机关），“接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督”（司法机关），以及“强化上级行政机关对下级行政机关的监督”和“监察、审计等专门监督机关的监督”（行政机关）。
如果我们将之放入三千年来中国政治改革的历史脉络，就更能看清这一改革的历史意义。虽然，与中国历代的政治改革相比，以行政法治为开端的当代法治进程，仍然传承了将官民关系和吏治腐败作为改革中心问题的历史传统，[21]但是，与历史上的一系列改革不同，特别是与新中国成立前四十年的政治改革不同，法治进程的中心任务，是通过立法和司法制约政府权力，是以由立法制定并由司法保障的法定权利义务关系，重新确立政府、官员和民众三者之间的政治关系。政府官员的行政行为必须事前遵照立法的规定，事后符合司法的审查，以此将政府权力严格限制在法定范围之内——确切地说，是将政府权力的行使方式限制在立法的事前规定和司法的事后审定的范围之内。《征补条例》正是这一历史进程的典型产物。中国在20世纪80年代的立法建设以及逐步完善的“社会主义法律体系”建设，重点在于“有法可依”，实际上是建立了立法权制约行政权的基本框架和具体内容；而90年代以来的法治进程，“最重要的是要切实做到有法必依、执法必严、违法必究”[22]，实际上是在进一步健全立法框架的同时，确立了司法权对行政权的制约机制，[23]从而“强化行政执法监督”，要求“各级政府都要自觉接受同级人大及其常委会的监督，接受司法机关依据行政诉讼法实施的监督”。[24]立法和司法的前堵后截，就像一个“汉堡”，将政府权力束缚起来。
总之，以约束行政权为核心的中国法治进程，追求的正是这样一种“汉堡型法治”，即通过强化立法权与司法权的制约，转变政府的权力性质，将无所不能的“行政权”变为服从立法和司法的“执法权”，即将行使公共权力和处理公共事务的行政过程转变为执行法律规则和程序规定的执法过程。一言以蔽之，我们可以将二十年来中国法治进程的基本特点，称之为“行政执法化”。[25]
三、科层法治的核心原则
行政执法化的历史进程，如果从法律社会学或法律政治学的角度来看，就是将行政法治的目标，设置为了科层法治或官僚法治（bureaucratic rule of law）。科层法治的基本理念，本文称之为“科层主义法治理念”。科层主义法治理念，集中表现为三个主要原则：分权对抗的制衡性原则、专职分化的专业性原则和法律至上的合法性原则。某种程度上，即使并未得到官方的全面接受，并且持续受到实践的不断修正，二十年来以“行政执法化”为核心的法治进程，依然体现了科层主义法治理念广泛而深入的影响。
首先是分权对抗的制衡性原则。即把国家权力分为立法、司法和行政三个分支，以使这三者相互制约和彼此抗衡。[26]一如前述，以行政执法化为目标的法治进程，一个重要的社会和政治背景在于政府官员的权力腐败。权力的腐败，或者说权力的滥用，总是源自于权力的行使不受约束。这就是阿克顿所说的，“绝对权力导致绝对腐败”[27]，因为掌权者也会受到人类天性中不可避免的私欲的影响，一旦无所顾忌就会谋求私利。将绝对权力分割开来，同时让各个权力分支之间相互制衡，就成为了顺理成章的解决之道。
分权制衡原则的基本理念，是具有竞争性的权力机构相互抗衡，因此称之为制衡性原则。其中最有代表性的观点，就是孟德斯鸠所谓的“以权力约束权力”和联邦党人所谓的“以野心对抗野心”。孟德斯鸠反复强调：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了……如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。……如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”[28]由此得出的推论，就是只能将权力分割开来，进而形成权力之间的有效制衡。孟德斯鸠的名言更是一再被学界传诵：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[29]联邦党人在回答“用什么方法来切实保持宪法所规定的各部门之间的权力的必要划分”时，提出了和孟德斯鸠一样的答案：“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠方法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。”[30]
进而，分工之后就是专业化，是各个权力分支的专职分化原则。不同性质的权力机构要求不同的专业知识、职业伦理和精神价值，这就是专业性原则。[31]法官必须是经过系统法学训练、具有法律专业知识并通过专业司法考试的专职法官，甚至作为政治过程中代议主体的人大代表也被认为必须专职化。[32]就行政法治而言，政府官员要从“人民公仆”变为专业化和职业化的“公务员”、不受政治过程影响的“事务官”[33]，不仅在录取上需要通过一系列考试和程序，在职责上必须以法定权限为准，而且在素质上需要具备法制观念、法律知识和执法能力：“下功（工）夫学习法律、法规，增强法制观念；都要熟悉法律、法规，提高依法办事能力；都要善于运用法律、法规解决问题，运用法律手段管理国家事务、经济和文化事业、社会事务。”[34]很明显，一旦政府权力被转化为执法权，当“政务”被化简为“事务”，政府官员的行为依据就从以往的人情事理变为了法律的规则程序，官员必须具备的知识素质也从实践常识变为了法律知识。
最后是法律至上的合法性原则。从韦伯支配社会学的角度来看，法律至上原则的核心是“合法性”（legality），指向的是以法律规定的规则或程序作为“正当性”（legitimacy）基础的“法制性支配”（legal domination），诉诸的是“合法的正当性”（legal legitimacy）或者“作为合法性的正当性”（legitimacy as legality）。[35]一如沈岿教授所言，现代社会的正当性基础已经日益转变为合法性：“（正当性）统治已经日益转变为韦伯所言的法理型统治。政治系统的（正当性）或可接受性，就建立在其是否通过颁布法律并依照法律来办事这一基础之上。所以，一个看起来成立的结论是：至少在现代的公法论域中，政府行为的（正当性）或可接受性就是（合法性）。”[36]按照法律至上的合法性原则，经由立法制定和司法审查的法律规则和法定程序是权力行使和政府行为的唯一根据。只是这里的“法律”需要做更为一般化的理论理解，既包含宪法、法律、法规、规章等不同效力等级的法律规则，也包括立法过程、司法过程和执法过程等不同适用主体的法定程序，只要这些规则和程序能够构成一个融洽的法律体制。[37]基于对规则和程序的不同侧重，奉行法律至上的合法性原则可以进一步区分为两种：一种是所谓“无法律即无行政”的实体合法性，一种是可谓“有程序则有行政”的程序合法性。
进入20世纪以来，科层法治经历了从“无法律即无行政”的实体合法性转向“有程序则有行政”的程序合法性的演变。这里所谓的“有程序则有行政”并非学界通说，而是意在与“无法律即无行政”形成对比。不同于“无法律即无行政”即行政必须获得实体法规的授权才能获得正当化这一“法律保留原则”，“有程序则有行政”则是指即使没有实体法律的明确规定，程序规则仍然可以赋予行政行为的正当化依据。尽管法律至上原则逐渐放宽了实体法规则的范围，不仅包括法律、法规、规章，还可以包括法律目的、法院判例乃至行政目的和公共利益，甚至在给付行政或者紧急状态下可以无需法律规则，[38]但是行政行为正当化的最终依据，仍然可以来自于作出具体行政决定所遵守的法定的程序机制。“有程序则有行政”意味着，只要严格遵守法定的程序机制，就可以突破“无法律即无行政”的樊篱，突破严格遵守法律实体规则的实体法约束。
不论基于程序合法性还是实体合法性，法律至上的合法性原则都是科层主义法治理念的首要原则。不论谨守规则还是诉诸程序，科层法治下的行政行为的合法性基础都来自于立法机关的事前制定和司法机关的事后审查。[39]
法律至上的科层主义法治理念，不仅体现在行政实践的执法化，而且尤其表现为“行政”概念的“执法”化。行政通常被理解为了“执行法律规定的政府职能”这一狭义含义，即仅仅是指对法律要求的实体规则和程序规定的公共执行。甚至于，“行政”往往被等同于“执法”，两者成了同义词。然而，“行政”并非只是“执法”，而且从来就不是“执法”。“行政”的含义逐渐狭义化和“执法化”，即仅仅指涉三权力分立之后作为议会立法“传送带”的政府活动，[40]也只是当代行政法理论的学术预设，而非行政法治实践的实际情形。把“行政”和“执法”视为同义词，只是“科层主义法治理念”这一特殊思想观念的影响。着眼于对这一理念的反思和批判，本文并未采取“行政”等同于执法的这一狭义概念，而是仍将其理解为行使公共权力和处理公共事务这一原本含义，以示区分和强调。正是在此意义上，本文将上述法治改革过程称为“行政执法化”，即将行政权力的行使目的和正当根据诉诸对中立性、一般性和形式性的法律规则与程序规定的严格执行。而具有倾向性、特定性和实质性的政治需要，则成为了派生性和服从性的执法内容。一如前述，行政执法化的目标和结果，就在于使行政受制于、从属于、臣服于（subject to）执法。以执法吸收行政，体现的正是“法律至上”这一科层主义法治理念的首要原则。
四、绝对权力与相对腐败
尽管实践永远不会完全遵照理论，但是理论对于实践的潜在支配同样无处不在。一如前述，《征补条例》修订前后的法学讨论和立法思路，正是科层主义法治理念的这三大原则的实践表现。因此，值得警醒和反思的是，二十年来“行政执法化”进程中伴随的暴力和腐败，也许并非政治改革的意外后果，而是科层主义法治理念的潜在趋势。
科层主义法治理念没能澄清的是，分权只是制衡的必要条件，不是充分条件。也就是说，分权之后并非必然实现制衡。以三权分立为基础的科层主义法治理念，虽然寄希望于以野心对抗野心，以权力制约权力，以立法和司法的权力来制约政府的权力；但是，除非三种权力能够维持微妙的平衡，否则各个分支在自我扩张的同时，不但不可能形成对任何一种权力的有效制约，而且会合起伙来奴役人民，腐蚀国家。而三权之间的微妙平衡，必然是极难实现的。如果没有历史传统或者主权力量，成功建立的可能微乎其微。最大可能的结果，反而是利益集团控制国家权力的各个分支，彼此既竞争又联合，共同剥削一般公众。[41]
首先，从实践的角度来看，三权分立的最大可能性不是三权制衡，而只是三权扩张。当一种权力被分为了三种权力，一家被分成了三家，结果必然是每一种权力都在寻求壮大，每一种权力的行使机构都在努力拓展辖区。回头去看法治进程的二十年历史，不是行政权变小了，而是立法权和司法权扩大了，是国家权力在整体上扩大了。这其实是一切权力部门再自然不过的发展结果。进而，三权关系的自然倾向也不是三权制衡，而是三权同谋。理论上说，政府分支之间的相互关系就不是只有一种，而是至少有两种：既可以是形成“竞争”关系的“三权制衡”，也可以而且更可能导致的实际结果是，缔结“同谋”关系的“三权合力”。如果落在实践层面，拥有国家权力的政府分支会和控制市场权力的寡头厂商一样，自然倾向于结成同盟，垄断暴力（暴利）。这意味着，三权分工的制度安排，不仅难以有效制约权力，而且会比单一权力更为专制。进而，科层法治假定立法的完美可以确保执法的公正。但是立法的完美无缺本身就是最大的乌托邦，将实现社会和谐诉诸立法的完美无缺，同将矛盾化解寄希望于官员的良心发现一样，没有任何坚实的现实保障。最后，特别是在注重人情关系的中国社会，科层法治的自然趋势恰恰是其原本理想的反面：因为无视人情的实际影响，也就更难排除和更易受到人情关系的左右。更不用说，每种权力行使的背后，也必然潜伏着相关的利益集团。这些利益集团不仅会操纵政府，而且会操纵立法，操纵法院，操纵舆论，会无所不用其极，谋求自己的最大利益。
因此，以为立法自然可以规制行政，以为司法必定能够制约行政，终将是理想主义者的一厢情愿。立法因为肩负了干预经济、匡扶社会乃至改造国民的政治使命，再假以“民主立法”和“科学立法”之名，自然要比从前只是行政机关的辅助机构，更难深思和慎用手中的国家权力，也更难熟虑和明察由此造成的经济、社会和政治后果。司法因为掌握了更多权力，自然要变得和行政一样易于腐败。原本以为司法可以制衡行政，结果却是司法本身先倒需要监督。从前无权无钱的司法机关，既缺少腐败的能力，也缺少腐败的机会；如今，司法控制着大量的社会资源，掌握着巨大的国家权力，成为了私人纠纷和社会控制的主要部门，如果没有格外的制约，只能再增添一个“司法腐败”的腐败品种。[42]
最终，政府权力很容易以“执法”为名，成为“绝对权力”：[43]立法和司法与其说是限制了行政，不如说是变相支持和正当化了行政。归根结底，执法之所以暴力，正在于执法者是执“法”，行使的是“合法暴力”。因为国家垄断了暴力，因为程序正当了权力，那就只有暴力抗法，没有暴力执法——比如前述的“唐福珍案”，符合程序的暴力就不再是暴力，反而是以自焚方式的公然抵抗，要被定性为“暴力抗法”：
（2009年）11月13日，成都市金牛区城管执法局对一处“违章建筑”进行强拆，“一暴力抗法者往自己身上倾倒汽油并自行点燃被严重烧伤。”……唐的数名亲人或受伤入院或被刑拘，地方政府将该事件定性为暴力抗法。[44]
甚至，追加的司法审查也往往是在背书暴力执法的合法性，使得“合法暴力”因为更“合法”变得更“暴力”。不难想见，获得了立法者授权和司法者确认的“执法”者——不论是政府工作人员还是法院的执行干警，就有了国家法律这柄尚方宝剑，就会比仅仅是单打独干和孤立无援时底气更足。正所谓“有恃无恐”。同时，正因为获得了立法授权和司法确认，“执法”者也会比全然是自我决策、自我执行和自我监督时更能推卸责任，特别是把责任全然推卸给“法律”和“法院”，推卸给一只不会给出任何辩解的“沉默的羔羊”——毕竟“法律还不完善”和“司法尚不独立”总是不负责任的万能借口。所以才“无所忌惮”。由此不难预见，法律的修改只能改变暴力执法的规范来源，却改变不了暴力执法的方式本身，因为法律的修改虽然可以强化国家权力行使在程序和规则上的合法性，却不能阻止执法部门最终以暴力的方式行使国家权力，行使这种合法暴力。这就是行政的执法化进程所试图建立的权力行使模式：增强合法性，而不是限制暴力性。
是的，这其实并不奇怪。这就是托克维尔早就指出的“多数的暴政”。[45]多数的暴政只有通过“执法”才能成为真正的暴政。确切地说，“多数决定”（majority rule）的民主立法正是通过政府部门的严格执法，才能成为“多数暴政”。正因为如此，托克维尔所以将平衡多数暴政的期望寄托于司法职业，[46]并不是指望三权分立能够形成权力制衡，而是看到美国法律人具有的“贵族的部分品味与习性”[47]，看到美国法院能够尊重和体现民情，实现民情对民主和法治的制约：“从他们的工作中获得了对秩序的习惯，对形式的某种品位，对观念之间的规则次序的一种本能爱好。这一切自然使他们强烈反对民主的革命精神和鲁莽激情。”[48]这也是为什么，与法律人的作用相比，他实际上更看重结社自由、出版自由、地方自治等等来自“民情”、“情感”和“制度”的社会要素。[49]在托克维尔看来，美国民主没有演变为多数的暴政的原因“要到环境和民情之中，而不是法律之中，去寻找”。[50]实际上，作为中国经验的美国宪政进程，也已经在经验层面否定了三权分立理论的有效性。[51]权力分割能够实现的因此仅仅是“职能分工”（division of functions），而不是“权力分立”（separation of powers），更不用说“权力制衡”（check and balance）——美国历史上发展出的对于权力行使的有效制约，与托克维尔的预见一样，只能来自于更为深厚的民情基础。52否则，一种权力越是“合法”就必然越是“暴力”，就越会成为“绝对权力”。
由此也就易于理解，为什么行政执法化的法治进程不但没能遏制腐败，而且滋生了“合法暴力”。与“唐福珍案”类似的“潘蓉案”中，当拆迁人员开着推土机，手持高压水枪，成群结队对被拆迁人行使暴力时，他们并不是“黑社会”，而是“执法者”，是上海市闵行区华漕镇政府副镇长带领的“公安、消防、城管以及闵行区房屋土地管理局等各有关部门组织执行的强制拆迁”[53]。我们知道，那个“等各有关部门”中通常就包含法院、检察院和人大。因此，尽管按照《征补条例》，被拆迁人当然可以主张“如果你拿了法院的判决书，如果法院判我是违法的……我就开门让你们进来拆，但是如果你拿不出来……我是要反抗的”，但是可以预见，他们大抵赢不了官司，因为法院只能做“形式审查”，对于权限之内的权力行使是否“合情合理”无能为力——那是执法者的“自由裁量”权。而“合法暴力”的遏制，也不能总是依靠有良知的学者联名建言。[54]法律的修改虽然有助于缩小执法部门的权力范围，明确执法的必经程序，[55]但是改变不了这一权力结构，改变不了政府可以在法律范围内仅仅依据程序来行使绝对权力的行政格局。正如“潘蓉案”中华漕镇副镇长高宝金所说，既然是“行政法治”，那就只能是“碰到矛盾做工作，做不听的按照程序走，也只有这个办法，其他没有办法”。说白了，就是先礼后兵：做不通工作的，就只有依照法定程序启动合法垄断的国家暴力。
法律的“暴力化”也难免成为科层法治的一个潜在倾向。这里所谓的“暴力”，不仅是指科层主义视野中的强制权力，而且是指人情意义上不正当的权力强制，也就是《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）所谓的“坚持文明执法，不得粗暴对待当事人，不得侵害执法对象的人格尊严”中的“粗暴”、“不文明”、“侵害人格尊严”的意思。[56]尽管从科层法治的角度来看，行政执法行使的是有根有据的“合法暴力”，是“唯一合法的垄断暴力”，因此不算作日常意义上的“暴力”，但是实际上，“暴力”正是因其“合法”，“粗暴”起来反而会更为有恃无恐和肆无忌惮。
不论科层主义法治的理想如何崇高，权力毕竟难以遏制权力，野心终究不足以对抗野心。毕竟所谓的三权制衡，不过是国家权力各个分支之间的内部制衡，如果没有外在于国家权力的伦理约束，结果只能是愈发使得国家权力无所不在、无所不能。以往，我们总是把“绝对权力”理解为缺乏权力分工的必然结果，现在看来，实际上真正欠缺的是政治体制之外的有效制约。可以说，正是法治进程缔造的这种新型的“行政执法体制”，要求国家权力垄断全部的“正当性”，并把正当性仅仅归为“合法性”，刻意排斥法律以外的伦理约束，才使得国家权力变为了“绝对权力”。
科层主义法治理念同样没能澄清的是，专业化并不能遏制腐败，反而可能导致另一种腐败。只不过，这不是绝对权力的绝对腐败，而是官僚主义的相对腐败。一如孟德斯鸠所言：“有两种腐化，一种是由于人民不遵守法律，另一种是人民被法律腐化了。被法律腐化是一种无药可救的弊端，因为这个弊端就存在于校正方法本身之中。”[57]
法治的流弊，西方学者多有批判。其中最著名的，有福柯的“圆形监狱”[58]、韦伯的“铁质牢笼”[59]、托克维尔的“温和专制”[60]和马克思的“人性异化”[61]。在此不必赘述。一言以蔽之，科层法治下的自由是铁笼中的自由，而铁笼中的自由会导致人性的退化。难道说，那些暴力执法中眼睁睁看着老百姓毅然蹈死的官员们，不正是在法治铁笼中退化乃至丧失了基本的人性关怀么
科层法治面临的难题在于，不论从体制上如何强化“行政执法能力”，强化领导责任，如果官员自身欠缺内在的伦理动力，只能是杯水车薪，终究无济于事。正如很多网友看到的，“日记门”局长其实非常聪明能干，只是他把主要精力全都用在了自己的骄奢淫逸之上：
2010年2月28日，一部被认为是广西某市烟草局局长的日记在网上引起极大轰动，被各大网站疯传。网友看后评价，日记主人的中心工作是喝酒，其次是玩女人……[62]
看来，即使有立法机关的“人大监督和政协的民主监督”、司法机关的“依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督”和行政机关内部的“上级监督”、“专门监督”，仍然难以阻挡年富力强、精力充沛的“日记门”局长的私利淫欲。也许上述监督还不够有力，但是可以肯定的是，如果失去了内在人心的伦理约束，再多的外在监督也不可能战胜无限膨胀的个人欲望。我们不难想见，一个对自己的工作和职责其实没有任何人情味、没有任何情感投入的官员，即使并没有贪污腐化，即便再多进行“法律知识培训”，再多强调“领导干部要带头学习和掌握宪法、法律和法规的规定，……列入各级人民政府经济社会发展的考核内容”，再多追究“第一责任人”负责制，再多给予升迁或奖金的激励，[63]不也终究只能是一个应付差事、“负国负民”的“木偶”么
科层法治或官僚制当然并非一无是处。[64]正是因为要发扬其优点，我们才必须警惕科层法治或官僚制下权力滥用与职责怠惰的内在倾向，反思和校正这一改革目标的固有局限。科层法治趋于堕落的看似相反的两个极端——不论是滥用权力的积极狂热还是怠惰职责的消极冷漠，实际上都是源自共同的根源：对一己私利的贪欲和对公共福祉的无视。由此不难想见，如果仅仅依赖于权力制衡和法律知识，如果全然失去甚至是排斥外在于国家权力同时内在于官民内心的伦理约束，我们所能得到的必然只是一个在权力滥用上更为积极、在职责履行上更为消极、仅仅追求一己私利的国家蛀虫——这才是真正可怕的“人治”。是的，法治的极端就是人治。
五、法律至上与政法冲突
归根结底，科层主义法治的实践困境和理论悖论，源自于“行政执法化”自身的逻辑矛盾，源自于行政逻辑与执法逻辑的内在冲突。
当代中国的政治语汇中，“依法行政”、“行政法治”以及“行政执法”常常合在一起并用。实际上，这些措辞都具有双重含义：一是行政，二是执法（依法、法治）。行政的重点是“政”，而执法、依法和法治尽管强调的侧重略有不同，但是其中心意思都是“法”。由此而来的问题在于，“执法”的逻辑和“行政”的逻辑是否总能一致 [65]进而，如果行政的逻辑和法治的逻辑并不完全一致，那么行政法治是否应有必要的限度 法治是否必然意味着暴力的弱化和腐败的减少
以往，国家权力虽然集中于“政府”，但是权力本身反而要受到人情事理的外部约束。政府的职能被称为行“政”，即作为一种公共政治的执行手段，服务于具体情势中的政治目的。“行政”的目的，在于“政”，在于“人”，因此权力行使的衡量标准和制约条件，主要是具体情势中的“合乎情理”。行政所行的政治，因此必然是实质性的，必然强调“执法为民”这一“人民主权原则”的现实要求。仔细阅读《纲要》第二部分“全面推进依法行政的指导思想和目标”可以看到，法治政府的建设目标是以执法为手段，实现行政之目的。不论是作为指导的“邓小平理论和‘三个代表’重要思想”，还是对“坚持党的领导，坚持执政为民”的强调；不论是总体原则（“提高行政管理效能，降低管理成本，创新管理方式，增强管理透明度，推进社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展，全面建设小康社会”），还是具体目标（“政企分开，政事分开”，“充分反映客观规律和最广大人民的根本利益，为社会主义物质文明，政治文明和精神文明协调发展提供制度保障”，“经济社会秩序得到有效维护，政府应对突发事件和风险的能力明显增强”，“人民群众的要求，意愿得到及时反映”，“社会矛盾得到有效防范和化解”，“行政监督效能显著提高”），最终指向的都是实质性的行政目的。至少从《纲要》看来，要实现这些实质性的行政目的，仅仅依靠科层主义的实体法律和程序规则显然是远远不够的。当代中国建设法治政府的“依法行政”目标，是“依法”以“行政”，是通过法治途径实现政治目标。“依法”是为了更好地“行政”，更好地实现行政的实质目的。
在中国语境中，不论是“仁者爱人”的“民本主义”传统，还是“全心全意为人民服务”和“代表最广大人民根本利益”的“社会主义”传统，实际上都是把具体特定的“人”、“民”利益当作目的，用以约束作为手段的国家权力。[66]政治目的的正当性保证了行政手段的正当性。与之相对，法治进程追求的“执法”目标，在于“法”，在于“事”，[67]在于“严格依法办事”，强调的是法律至上的形式理性和权力制衡。权力行使的衡量标准和制约条件变成了普遍意义上的“合乎法律”。法律规则和法定程序的正当性赋予了执法手段的正当性。科层主义法治的治理理性，是以法律本身作为大前提进行演绎推理的形式逻辑。不论是自然法学派还是实证主义法学，都是形式理性意义上的法治理论。两者的差别不在于形式逻辑，而在于演绎推理的大前提是实证法还是自然法。
那么，首当其冲的问题在于，如果“行政”的逻辑和“执法”的逻辑产生了冲突，究竟何者优先 是行“政”先于执“法”，还是执“法”先于行“政” 结合了“法”和“政”两个方面的“依法行政”，应当如何平衡两者之间的潜在张力 形式法治和实质行政之间的内在冲突[68]，意味着行政法治必然是一个对立统一体。这个对立统一体必须解决的问题，就是如何平衡政法两种逻辑。如果是政先于法，必然是情大于法，要求法律随时进行自我修正，以尊重具体情势中的人情事理。如果是法先于政，则必然要法大于情，必须在出现情法冲突时以法律为准绳，严格依法办事，以规则取代情理，以程序正当权力。[69]这也意味着，“社会矛盾”亦即“人民内部矛盾”的主要方面，是“政法冲突”和“情法矛盾”。
科层主义法治理念，要求法高于政，法大于情，只能选择以执法的逻辑统摄行政的逻辑。那么第一要务，就是必须遵循法律至上的“合法性”原则，建立法律和程序相对于政治和情理的至高无上（supremacy），即“一个至上”。法律至上要求政府把执行作为普遍规则和公平程序的法律作为唯一目的，将政府行为定性为“执法”，这也就是如今通常将行政径直称为执法的原因所在。
奉行单一的法律至上原则的“作为执法的行政”实际上是“作为司法的行政”，是把具体行政行为理解为“行政决定”，进而将“行政决定”归结为“行政自由裁量权”的行使，亦即近似于法官行使“自由裁量权”做出“司法决定”的一个准司法过程。因此科层主义法治理念下行政执法的核心问题，必然是一个行政自由裁量权的法律控制和法律解释问题；[70]相应地，行政决定所遵循的规则、程序的法律制定问题和行政决定的最终执行问题——即立法问题和执行问题，也就被排除在了行政法学的视野之外。因为按照科层主义法治理念的“法律至上原则”，行政行为的“一头一尾”，都不是“法律问题”，而是“政治问题”。
这就是所谓行政法理论不处理“一头一尾”的问题。这当然未必全然是一个意识形态问题，还可以归结为学科的分工。但是，不论意识形态还是学科分工，都只能截断研究者的理论眼光，并不能截断行政执法的实际行为，更改变不了这一事实：行政执法过程的“一头一尾”，不论是法治政府必须严格遵守的实体法律和程序规则，还是行政官员在处理具体问题时必须行使的执行权力，正是行政法治最重要的实践问题。[71]一方面，按照科层主义法治理念的一般逻辑，几乎所有行政过程中出现的暴力和腐败问题，最终都要归结到立法层面的“规则程序不合理”这个问题上。因为在科层主义法治理念看来，如果立法都能够完美无缺，不存在任何“立法不科学”、“法制不完善”的问题，那么行政权的约束也就基本不是个问题——既然立法总是能够科学到符合实践情况，完善到贴近实际情理的程度。另一方面，实践中的行政腐败和执法暴力，最终总是表现为执行层面的“权力行使不适当”，特别是执行领域中的强制执行问题，比如那一系列拆迁自焚事件，也正是如何适当约束和有效行使行政权力的基本困境。一如前述，将自由裁量权仅仅理解为“作出行政决定的裁量权”，实际上是将行政权的行使等同于司法权的行使，将行政自由裁量权等同于司法自由裁量权，从而允许行政法理论不再处理诸如强制执行这些最为棘手的实践问题。
囿于“合法性”原则的樊篱，科层主义法治理念在理论上表现为不处理行政行为“一头一尾”的问题，在实践上则体现为对法律以外的伦理规范和情理因素一概排除在行政决定的考量之外。这样，科层主义法治理念不仅在理论上而且在实践上剔除了行政执法过程的“一头一尾”：既斩断了行政的头颅，又截断了执法的双腿。一方面，按照行政执法化的法治目标，行政执法所行之“政”，不再考虑具体行政决定做出之后的情理因素，只接受事后的仅仅是关于行政决定本身的“合法性”审查。另一方面，行政执法所执之“法”，也不再接受行政官员和行政相对人的情理判断，更不再允许任何依据情理而不是依据法律所做的变通修改。这并非意味着“价值无涉”，反而，法高于政，法大于情，正是“行政执法化”的基本价值取向。
因此，“行政执法化”并非“政治无涉”，而是一种特殊的行政方式即“以执法吸纳行政”的行政方式。“以执法吸纳行政”，也就是通常所谓的“以行政吸纳政治”，是在法律允许的范围内尽可能自我调适和动态发展，确保将政法冲突和情法矛盾产生的实践问题，始终吸纳到法律体制和法治框架之内。这是一种“去行政化的行政”和“去政治化的政治”。[72]然而，不难理解，没有立法和执行层面的双向调整，以执法吸纳行政的程度毕竟是有限的。如果执法可以无限地吸纳行政，那么科层主义的行政法治也就失去了实践意义。特别是大多数行政过程都是常规而紧迫的，不可能将所有问题都像强制拆迁一样留待司法裁决，而法律解释也终归有其限度。问题总要回到行政的权力来源和执行方式这“一头一尾”的两个问题上来，回到行政执法的“法”和“政”两端上来。不能吸纳又不予处理行政行为的法律根据和执行方式这“一头一尾”的两个问题，就好像是鸵鸟遇到危险就把头埋在土里。鸵鸟政策可以让行政法理论无视和回避这两个问题，但是却不能让中国法治进程不遇到这些难题。鸵鸟政策只能是回避而非解决了政法冲突，而回避问题的结果则往往反而激化乃至加重了政法冲突。
科层主义法治理念终究不能回避，法治也有暴力，只不过是另一种暴力——合法暴力；法治也有腐败，只不过是另一种腐败——合法腐败；法治也有不义和不讲理，只不过是另一种——合法的不义、合法的不讲理。不能充分理解行政执法化背后的政法冲突和情法矛盾，很容易轻视法治进程的固有困难，甚至忽略法治进程的潜在危险。以往，对于法治进程面临的问题和困境，学者们往往归结为司法不独立，法律以外的干预太多，法治的时日尚短，配套的制度、伦理不够充分等等外在因素。总之，秉承和沿袭的仍然是法律至上、程序万能和权力中心的科层主义法治理念。这些主张没能看到，科层主义法治理念实际上是一种“权力中心主义”：不论是法律至上的合法性原则，还是权力制衡的制衡性原则，还是专职分化的专业性原则，实际上围绕的都是权力关系，都是如何分配和垄断权力的问题。然而，正是因为科层法治奉行的权力中心主义，既排斥外在的伦理制约，又难以形成内部的权力制衡，反而易于助长“绝对权力”和“相对腐败”，激化“政法冲突”和“情法矛盾”。[73]
我们当然可以怀有执法终究可以吸纳行政、合法永远高于一切的坚定信念，但是现实本身终将做出最终的选择。削足适履的结果不仅会伤害脚，也会伤害鞋——对于很多行政执法化和科层法治的信奉者而言，法治之鞋要比行政之脚更为重要。更何况，千千万万的普通官员和亿万之众的平民百姓在乎的还是脚本身，在乎脚是不是舒服，能不能残疾，会不会畸形。行政法治的执法化目标和科层主义理念，终要接受社会公众的“正当性”批判。毕竟，不论诉诸实体规则还是程序过程，法律可以垄断“合法性”，但是垄断不了“正当性”，垄断不了“人心”。一个从根本上不具有“正当性”的行政行为，一个“不讲理”、“不通情”、“不正义”的政府，一个彻底失去了“人心”、“民心”的政治体制，即便可以经受最为严格的“合法性”检验，又能建立起任何公共的权威和法治的信仰么
科层法治的实践悖论在于，用韦伯支配社会学的概念来说，其以“合法性”作为“正当性”的伦理基础，[74]追求的是一种“合法的正当性”（legal legitimacy），然而其实践后果，恰恰是走向其理念目标的反面，得到的只能是一种“不正当的合法性”（illegitimate legality）。强制拆迁中的暴力抗法，正是通过身体反抗对法律秩序做出的伦理控诉，正是对强制执行的“合法性基础”做出的“正当性批判”，正是科层法治实践悖论的鲜明体现。
六、结语：行政法治的正当基础
一如本文开篇的“血房地图”所示，科层主义法治理念的实践悖论，已经铸成了“行政执法化”进程中许许多多的暴力悲剧。虽然我们还不知道这是法治的胜利还是失败，但是这些暴力悲剧已经无可更改地贴上了“法治”标签，成为了无可挽回的“法治悲剧”。不论是分权制衡导致的绝对权力、专职分化趋向的官僚腐败，还是法律至上激化的政法冲突，都已经超越了《征补条例》和《行政强制法》所能覆盖的管辖范围，最终指向了行政法治的正当性基础问题。
中国当代行政法治的两难境地，在于一方面受到法律规则和法定程序的严格限制，另一方面又面临具体处境中的复杂局势和权力角逐。由此导致的结果是，行政执法该柔的时候不柔，该刚的时候不刚，要么不通情，要么不守法，进退失据，左右为难，里外不是人。归根结底，这是权力的行使失去了正当性基础，因此得不到行政相对人的自愿服从。正如提出这一概念的社会学家马克斯·韦伯明确指出的，“正当性”指向的是支配对象（即行政相对人）的“自愿服从”：[75]“每一种真正的支配形式都包含着最起码的自愿服从之成分”。而“自愿服从”或“支配的基础，单靠习惯、个人利益、纯感情或理想等动机来结合仍不够坚实。除了这些之外，通常还需要另一个因素，那就是正当性的信念”。[76]也就是说，只有行政相对人对于行政命令拥有某种“正当性信念”，才会“自愿服从”这一行政命令。反之，基于正当性信念的自愿服从对应的另一端，就是基于不正当评价的暴力抗法。正是在这个意义上，沈岿教授将正当性理解为“可接受性”。[77]正当性概念对应的“自愿性”和“可接受性”意味着，正当性基础指向的是一种外在于行政权力、来自于行政相对人个人信念的伦理评价。作为伦理评价的正当性基础可能来自于法律规则、传统权威或者超凡魅力，分别对应韦伯所区分的“法制型”、“传统型”和“卡里斯马型”支配。“法制型”支配的正当性基础也就是我们前文所说的“合法性”原则，对应的是科层主义法治理念的法律至上原则。
如果欠缺促使行政相对人自愿服从的正当性基础，行政执法就只能诉诸“合法暴力”。仅仅以“合法暴力”为基础的行政执法，也就必然陷入进退失据、左右为难的实践困境。一方面，因为欠缺正当性基础，行政执法得不到有效的伦理约束，因此难免恣意的暴力，该软的时候软不下去。另一方面，也因为欠缺正当性基础，行政执法失去了有力的伦理支持，因此一旦面临舆论的压力就会丧失原则，该硬的时候硬不起来。这当然都并不意味着要走向放弃法治的另一个极端。这只是意味着科层主义法治理念的悖论：越是排斥法律以外的正当性要求，就越是在执法过程中陷入正当性困境。
以王锡锌、沈岿、何海波教授为代表的一批行政法学家，超越“合法性”樊篱，接续和发扬了龚祥瑞、罗豪才教授所倡导的结合“合法性”与“合理性”的“行政法治”原则，[78]转向了对行政“正当性”问题的系统追问，为当代中国行政法治的实践发展和理论创新重新设立了理念的界碑。[79]本文所做的努力，也是沿着这一路向，通过归纳和批判行政执法化的历史进程和理念基础，进一步追问行政法治“正当性”基础问题。
实际上作为行政法治模范的美国行政实践，早已摆脱了科层主义法治理念的狭隘窠臼。毕竟，再严格的法治主义者，都必须考虑到国家内外可能存在的紧急状态。对于天灾人祸、抗洪抗震这些紧急状态，要允许权力的行使优先考虑具体情势和特定情理，而不是固守一般性的法律规则和法定程序。美国在“9·11”之后的一系列管制措施都极大地挤压了个人自由空间，尤其是登机检查大范围限制了美国公民的人身及行动自由。而且这一行政强制得到了美国最高法院以“最小干预”为名的默许和支持。[80]实际上，不仅在“紧急状态”这样的例外政治中[81]，甚至在日常生活的常规政治中，当代美国法律实践中实质主义行政也在越来越广的范围内和越来越大的程度上开始优先于形式主义法治。[82]最终，这就要求法治政府可以通过立法过程修改法律和法规，从源头上化解执法过程面对的情法矛盾。而法学研究也需要通过法律解释学，尤其是借助“法律原则”乃至广义上的“行政合理性”[83]，对行政自由裁量权的合法范围和行事方式做出扩大解释。因此，从行政权发展的轨迹来看[84]，西方的行政法治在通过法律吸纳政府职权的过程中，实际上超越了原有的法治框架。也就是说，至少在相当程度上，其“合法性”概念的实质含义已经扩展为了“正当性”——从坚持合乎法律的执法主义转变为了兼顾合情合理的行政主义。
这些西方行政法治的重要经验已经越来越多地得到了国内学者的关注，并且已经转化为了中国本土行政法学的理论创新。前述行政法学者提出了“公共参与”、“开放反思”和“实质法治”等替代进路，都是在借鉴西方理论和经验的基础上，着眼于本国行政法治的历史实践提出的重要的理论探索。这些重要的理论探索从批评专职法治的基本理念出发，思考形式法治的限度和实质行政的范围，探讨具有实质特点的行政权力如何在形式法治的框架内获得兼容，以此避免形式法治对于行政权力的过度约束。由此提出的问题，不论是“法律共同体共识”[85]、“公众参与的自我（正当）化”[86]，还是“开放反思型的形式法治”[87]，都意味着关于行政法治的理论思考从科层主义意识形态转向了更为广阔的政治基础，将“合法性”扩展为了“正当性”，从“分权化”和“专业化”的传统执法模式转变为了“民主化”、“公共化”的新型行政体制。[88]而且更为重要的是，“新行政法学”关于行政正当性的理论探索，实际上重新设定了行政法治的改革目标，指向的是一种情法相融、政法协调的政治理念。理顺政法和情法关系，处理好龚祥瑞、罗豪才教授提出的合法性原则与合理性原则的双重正当性，既有助于我们回答和解决当下法治建设的实践难题，也是寻求“化解矛盾，促进和谐”，“加强法治政府建设”和“推进社会管理创新”的应有之义。
这也意味着，虽然法治进程已有二十多年，实施依法行政十年纲要的行程也已过半，但是对于依法行政的基本理念和正当性基础的探讨仍然是开放性的，仍然需要进一步的反思和探索。中国行政法治的正当性基础，仍然还是个“问题”，而不是“答案”。[89]正如沈岿教授所言：“当实践中出现对实在法本身或其执行结果的异议时，创制或运用实在法的政府行为就面临可接受性（即正当性）的考验。”[90]显然，持续不断的拆迁“自焚”，就是一个最为强烈的“对实在法本身或其执行结果的异议”。我们必须追问，究竟什么样的“开放反思”、“公众参与”和“实质法治”，可以构成行政法治的正当性基础 我们还必须追问，究竟什么样的法治道路能够让中国老百姓不再以暴制暴、以死相拼，能够在面对政府行为时产生“自愿服从”的“正当性信念”，觉得“通情”，觉得“讲理”，觉得“正义” 毕竟，那是唐福珍们用生命提出的问题。
*感谢沈岿、陈端洪、何海波、章永乐、陈彦、刘晗和岳林等师友宝贵的批评建议，感谢叶蕤、邢丹芳、袁阳阳同学出色的研究帮助。一如成例，文责自负。本文得到了国家社会科学基金后期资助项目“寻求和谐法治”（10FFX021）的支持。
【注释】 [1]《血房地图开放版》，Google地图，http：//maps.google.com/ maps/ms ie=UTF8&msa=0&msid=1115603010920493216 99.0004921f02f43f6c4f07e&ll=35.317366，111.357422&spn=28.03956，39.506836&z=5，2011年6月21日访问。从2010年11月1日起，血房地图向所有网友开放增减标记暴力拆迁事件的权限，一些事件非经核实，但是管中窥豹，仍然可见一斑。 [2]有关报道参见《网友绘制“血房”地图》，载《南方都市报》2010年10月26日，第AA17版。 [3]同上。 [4]学术界发挥的重要推动作用参见《北大五学者上书全国人大 建议修改拆迁条例》，搜狐网，http：//house.focus.cn/news/2009-12-10/814244.html，2010年2月2日访问。 [5]蔡定剑：《拆迁条例当休矣！》，南方周末网站，http：//www.infzm.com/content/38295，2011年6月22日访问。 [6]即沈岿教授批评的“单一原因论的倾向，轻易地在行政（行为）无序现象与法律体系的弊病之间搭起一条直接的因果链条，而有意无意地忽略或放弃了对其中多种动因的关注。”沈岿：《公法变迁与公法性》，北京：法律出版社2010年版，第66页。 [7]《湖南株洲农民为抗强拆自焚 官方称已中止强拆》，腾讯网，http：//news.qq.com/a/20110424/000484.htm，2011年6月22日访问。 [8]根据国务院法制局原局长孙琬钟和北大法学院教授姜明安的回忆，《行政强制法》的起草开始于1989年《行政诉讼法》制定之后。参见《行政强制法：看上去很美》，凤凰网，http：//news.ifeng.com/society/5/detail_2011_06/28/7298245_0.shtml，2011年7月3日访问。也有观点认为是1999年开始酝酿，参见《社论：〈行政强制法〉出台，限权理想艰难一跃》，腾讯网，http：//view.news.qq.com/a/20110702/000011.htm，2011年7月3日访问。 [9]正如人们看到的，《行政强制法》在某些条文（如第61条第（五）项）的措辞上明显反映了对于强制拆迁执法方式的高度重视，而且社会关注也主要集中于“强制拆迁”问题。参见杨支柱：《“行政强制法”能改变什么 》，凯迪网，http：//club.kdnet.net/dispbbs.asp id=7589749&boardid=1&page=1&1=1#7589749，2011年7月3日访问。 [10]参见袁曙宏、杨伟东：《我国法治建设三十年回顾与前瞻——关于中国法治历程、作用和发展趋势的思考》，载《中国法学》2009年第1期；李文娟：《中国特色社会主义法治建设的回顾与展望》，载《武汉冶金管理干部学院学报》2009年第2期；张邦铺：《论新形势下我国社会主义法治建设——以30年法治改革为视角》，载《中北大学学报（社会科学版）》2009年第4期；齐延平、于文豪：《法治30年的回顾、反思与展望——第一届齐鲁法学论坛述评》，载《法学论坛》2008年第6期。 [11]同样的观点参见沈岿：《公法变迁与公法性》，第4页；肖金明：《中国法制的曲折进程与完整内涵》，载《当代法学》2008年第6期。 [12]这一进程的准备阶段开始得更早，可以追溯到1984年10月，中央组织部和劳动人事部共同组织的《国家工作人员法》立法小组成立。参见姜明安：《我所亲历的中国行政法治创建和发展进程——接受〈法制日报〉“我和我的祖国”专栏记者陈煜儒书面采访》，北大法律信息网，http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp ArticleId=49608，2009年12月5日访问。 [13]有关的回顾文章参见夏先鹏：《民主与法治建设的里程碑——纪念行政诉讼法颁布二十周年》，载《中国审判》2009年第7期；周继军：《坚持司法为民 促进依法行政——纪念〈中华人民共和国行政诉讼法〉颁布二十周年》，载《政府法制》2009年第10期；林岚：《破除官本位 开创行政诉讼新局面》，载《今日南国（理论创新版）》2009年第8期。 [14]参见国务院法制局（编）：《中华人民共和国新法规汇编》第1辑，北京：新华出版社1990年版，第83页。 [15]参见杨临宏：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉公布实施20年的成就与反思》，载《学术探索》2009年第1期；杨伟东：《行政诉讼法修改的基本动向及其问题》，载《国家检察官学院学报》2007年第2期。 [16]《最高人民法院关于印发〈人民法院五年改革纲要〉的通知》（1999年10月20日，法发〔1999〕28号），北大法律信息网，http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp db=chl&gid=23701，2010年2月2日访问。 [17]参见胡云腾、袁春湘：《转型中的司法改革与改革中的司法转型》，载《法律科学》2009年第3期；肖金明：《关于司法体制改革的若干思考——一些有关司法体制改革的相对“保守”的看法》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期；谢佑平、万毅：《论司法改革与司法公正》，载《中国法学》2002年第5期。 [18]参见施文义：《村委会直选：我国基层民主制度建设的成功尝试》，载《政治与法律》1998年第4期。 [19]参见徐凯：《代表法修正案二审科层代表“禁令”》，中国选举与治理网，http：//www.chinaelections.org/NewsInfo.asp NewsID=189888，2010年11月14日访问。 [20]参见姜明安：《行政诉讼法》，北京：法律出版社2007年版。 [21]参见漆侠：《中国改革史》，石家庄：河北教育出版社1997年版。 [22]《朱镕基在全国依法行政工作会议上强调：认真贯彻依法治国方略 切实全面推进依法行政》，载《人民日报》1999年7月7日，第1版。 [23]一个从形式法治角度进行的精到的讨论，参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，第一章第一节，北京：法律出版社2009年版。 [24]同上。 [25]行政执法化的另一个集中表现，在于《行政诉讼法》将司法审查范围局限于具体行政行为，即经典分权理论下的行政执法，而始终没能包含抽象行政行为。这一点在《纲要》表现为其主要内容都是直接针对具体行政行为即行政执法，而没有顾及行政立法和其他抽象行政行为。对此行政法学界一直多有批评。 [26]参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，第11章，张雁深译，北京：商务印书馆1997年版；［德］韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，桂林：广西师范大学出版社2005年版，第6～7页。 [27]参见［英］阿克顿：《自由与权力》，侯健等译，北京：商务印书馆2001年版，第342页。 [28]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第156页。 [29]同上，第154页。 [30]［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆1980年版，第264页。 [31]参见［德］韦伯：《经济与历史 支配的类型》，康乐、简惠美译，桂林：广西师范大学出版社2004年版，第313、318页。 [32]关于科层人大代表的讨论，参见《人大代表科层化问题激辩》，新浪网，http：//finance.sina.com.cn/roll/20101109/10268922872.shtml，2010年11月14日访问。 [33]即狭义的文官，而不包括“政务官”在内。参见胡建淼：《比较行政法》，北京：法律出版社1998年版，第81页。 [34]同注22。 [35]关于作为合法性的正当性原则，即所谓“法制型支配”的要义，参见［德］韦伯：《经济与历史 支配的类型》，第308～322页；《支配社会学》，第二章，康乐、简惠美译，桂林：广西师范大学出版社2004年版。 [36]沈岿：《公法变迁与公法性》，第14页。由于对术语翻译的选择不同，沈岿教授将legitimacy译作“合法性”，而将legality译作“合法律性”。为了保持本文上下文的概念一致，此处做了替换，以下同。 [37]同上。另参见［德］阿列克西：《法律的双重性质》，张霁爽译，凌斌校，载《中外法学》2010年第３期。 [38]“随着福利国家、给付行政等国家目的观普遍被接受，依法行政的内涵也适应时代的要求而发生了相应的改变。现代依法行政不仅消极地防范权力的任意行使，还要促进政府主动增进人民的福祉和提高人民的生活水准。”《〈全面推进依法行政实施纲要〉专题问答》，湘西州人民政府法制信息网，http：//fzb.xxz.gov.cn/17.html，2010年9月6日访问。 [39]有关讨论参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，第一章；沈岿：《公法变迁与公法性》，第一章。 [40]对于“以立法规则和司法审查为主要制度而实现控权目标的行政法模式”，即美国行政法学者理查德·斯图尔特所谓的“传送带模式”的评述，参见王锡锌：《英美传统行政法“合法性解释模式”的困境与出路——兼论对中国行政法的启示》，载《法商研究》2008年第03期。另参见［美］斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，北京：商务印书馆2002年版，第6～9页。 [41]参见［英］亚当·斯密：《国富论》，第十章特别是第二节，唐日松等译，北京：华夏出版社2005年版。 [42]参见《最高法院原副院长黄松有一审被判无期徒刑》，腾讯网，http：//news.qq.com/a/20100119/001170.htm，2010年1月30日访问。一审判决后，黄松有提起上诉，承认受贿，但是否认贪污。见《最高法原副院长黄松有决定上诉 否认贪污公款》，腾讯网，http：//news.qq.com/a/20100129/000365.htm，2010年1月30日访问。 [43]有关“专制”、“专政”、“独裁”、“绝对主义”、“极权主义”等几个重要概念的辨析，参见李零：《读〈动物农庄〉——什么叫极权主义 》，载《读书》2008年第9期。 [44]《成都自焚拆迁户唐福珍死亡》，网易网，http：//focus.news.163.com/09/1202/16/5PHSBK5100011SM9.html，2010年1月30日访问。 [45]［法］托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，北京：商务印书馆1997年版，第301～319页。 [46]Alexis de Tocqueville， Democracy in America， translated， edited， and with an introduction， by Harvey C. Mansfield and Delba Winthrop， The University of Chicago Press， 2000， p. 256。中文本的翻译有一定出入，故而此处援引英译本，以下同。 [47]Ibid. [48]Ibid， p. 252. [49]［法］托克维尔：《论美国的民主》上卷，第二部分第九章；下卷，第三部分第五～七章。 [50]Tocqueville， supra note 48， p. 242. [51]See， Daryl Levinson and Richard Pildes， “Separation of Parties， Not Powers，” Harvard Law Review， 2006. [52]See， Bruce Ackerman， “The New Separation of Powers，” 113 Harvard Law Review 633 （2000）. [53]《一个女人的燃烧瓶和政府铲车的拆迁大战》，中国网络电视台网站，http：//space.tv.cctv.com/article/ARTI1258947173850485，2010年2月2日访问。 [54]参见《北大五学者上书全国人大 建议修改拆迁条例》，搜狐网，http：//house.focus.cn/news/2009-12-10/814244.html，2010年2月2日访问。 [55]法规修订之前的一些报道和讨论，参见《我国拟以房屋征收和补偿条例取代拆迁条例》，新浪网，http：//news.sina.com.cn/c/2010-01-21/025919510967.shtml，2010年2月2日访问；《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）公开征求意见》，法律快车网站，http：//law.lawtime.cn/d675478680572.html，2010年2月2日访问。 [56]《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）第16条，中国法理网，http：//www.jus.cn/ShowArticle.asp ArticleID=2939，该意见的做出时间是10月10日，2010年11月10日访问。 [57]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第86页。 [58]参见［法］福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京：三联书店1999年版，第219页以下。 [59]参见［德］韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，康乐、简惠美译，桂林：广西师范大学出版社2004年版，第187页。 [60]参见［法］托克维尔：《论美国的民主》下卷，第868页。 [61]参见［匈］卢卡奇：《历史与阶级意识》，杜章智、任立、沿宏远译，北京：商务印书馆1996年版，第155页。 [62]《局长日记》，百度百科，http：//baike.baidu.com/view/3306212.htm，2010年10月6日访问。 [63]参见国务院《全面推进依法行政实施纲要》，第27～33条。 [64]对官僚制（法制型支配）即科层法治优点的经典论述，参见［德］韦伯：《支配社会学》，第二章；《经济与历史 支配的类型》，第308～322页。 [65]关于法律与行政的两种逻辑，参见［英］麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵阳：贵州人民出版社2004年版，第106页以下。 [66]在80年代仍然有学者将“为人民服务”这一实质性的政治目标当作行政目的。参见沈岿：《行政法理论基础回眸：一个整体观的变迁》，载《中国政法大学学报》2008年第6期。 [67]参见［德］施路赫特：《理性化与官僚化》，顾忠华译，桂林：广西师范大学出版社2004年版，第127页。 [68]尽管使用了不同的概念，何海波教授通过区分实质法治和形式法治，从行政诉讼角度揭示了这一基本张力。参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，特别是导言。 [69]当然，落在实践层面，必然是某中介于两者之间的混合体制，即两者各自在一定范围内具有优先性，至于如何划定各自范围，或者取决于力量对比，比如官僚集团和法律集团的斗争与妥协，或者取决于外在权威，比如传统惯例或者主权意志。 [70]参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，第5页；王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，北京：中国民主法制出版社2007年版，第12～15页。 [71]何海波教授论述了这一问题，参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，第166～168、209页。 [72]参见汪晖：《去政治化的政治：短20世纪的终结与90年代》，北京：三联书店2008年版。 [73]参见凌斌：《法律与情理：法治进程的情法矛盾与伦理选择》，载《中外法学》2012年第1期。 [74]一般而言，学界关于“正当性”与“合法性”的区分对应的是韦伯支配社会学上的“正当性”（正当性信念、正当性基础）和“法制型支配”两个不同位阶的概念。参见沈岿：《公法变迁与公法性》，第14页。更为详细的概念区分和理论阐释，参见［德］韦伯：《经济与历史 支配的类型》，第297～305页。 [75]支配“从另一端看，即可称为‘服从’”。［德］韦伯：《支配社会学》，第8～9页。 [76]［德］韦伯：《经济与历史 支配的类型》，第298～299页。 [77]参见沈岿：《公法变迁与公法性》，第10～11页。 [78]何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，第3～4页。 [79]参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》；何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》；沈岿：《公法变迁与公法性》。 [80]See， Owen Fiss， “War against Terrorism and the Rule of Law，” 26 Oxford Journal of Legal Studies 235 （2006）. [81]See， Giorgio Agamben， State of Exception， trans. by Kevin Attell， The University of Chicago Press， 2005. [82]See， Owen Fiss， The Perils of Minimalism， 9 Theoretical Inquiries in Law 643 （2008）. [83]比如信赖保护原则、比例原则等。参见周佑勇：《西方两大法系行政法基本原则之比较》，载《环球法律评论》2002年第4期；姜明安：《行政程序立法及其基本原则》，载《中国司法》2006年第5期。 [84]比如从警察国到行政国再到福利国的发展历程，特别是行政服务的出现。参见姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京：高等教育出版社2002年版。 [85]参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，第14～15页。 [86]参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，第32～46页。为了保持概念一贯，将“合法”替换为“正当”。 [87]参见沈岿：《公法变迁与公法性》，第18～20页。 [88]即从分权模式和专家理性转变为参与民主与协商政治。参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，第一、四章。 [89]前述学者都强调了当下理论探索的实验性和开拓性。参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》；何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》；沈岿：《公法变迁与公法性》。 [90]沈岿：《公法变迁与公法性》，第23页。括号中的内容为笔者根据沈岿教授的概念辨析所加，见此书第10～11页。