一．许霆行为产生的背景关系：银行与许霆的储蓄契约
很多人把许霆利用自动取款机的出错多取钱的行为，类比于看见别人家没锁门而入室盗窃，认为两者都是利用别人的错误，获得非法利益的行为。但是其实这两者之间存在根本的背景性的区别，那就是许霆的行为是在一种储蓄契约中发生的，许霆和银行之间有着特殊的权利和义务。
自从许霆将钱存入银行，银行向许霆发放储蓄卡或者存折，那么许霆与银行之间的储蓄契约就成立了。此时许霆与银行之间的关系，就不再是一般的权利义务关系，而是较为紧密的契约关系。银行实施给付行为，有义务保证不出错，如果一旦出错，应该为此错误承担责任。在上文关于契约意思表示的错误时，我们已经讨论过，如果产生了重大误解，错误方可以撤销契约。同样，在给付行为中，若给付方发生了错误，同样可以撤销此给付行为。但是发生错误方要承担相对方因此而造成的信赖损失。我们可以看出在储蓄契约中，即使相对方利用了银行的错误，仍然是在契约关系中，违背了诚信义务，而不是主动地侵权。
尽管ATM机不能等同于银行或者银行的工作人员，但ATM机是银行的代理人，代理人的行为应该归属于被代理人，当ATM机出错时，视同银行出错。尽管ATM机是机器，不是人，机器对自己的错误是不可能自行察觉的。但是银行同样也因为使用机器而免去了雇佣费。银行采用ATM机进行代理时，作为理性的契约主体，其应该预料到ATM机错误的特殊性，为了其工作的效益和便利，银行仍然使用ATM机，这是银行完全自愿的行为，这意味着银行应该为此可能出现的错误承担责任，同时也就有责任经常检查ATM机是否出错。
但是银行保证ATM机不出错的义务，只是在特定的储蓄契约中相对于储蓄人而言的。如果非储蓄人利用ATM机的错误获利，则可能构成盗窃等侵权行为。例如ATM机的外壳坏了，钱已经暴露在外，行人不用卡就可以随意拿钱，此时如果行人拿了钱，其不是在储蓄契约关系中，所以其构成了盗窃。即使是储蓄人，没有用卡取钱，而是直接拿钱的行为，也同样构成盗窃，因为尽管其和银行之间有储蓄契约，但是该行为不是以履行契约的形式实施的，所以仍然是侵权行为。但是许霆的行为是以合法的形式去实施契约，进行取款，显然与上述行为有着质的区别。
从上文所述可以看出，一旦把许霆的行为纳入到储蓄契约的大背景中予以考虑，那么银行就应该承担更多的责任，而许霆的行为由于是以履行契约的形式实施的，所以与盗窃等侵权行为的性质明显不同。
二．储蓄契约中的许霆行为：因给付错误导致的不当得利
对于许霆第一次取款的行为，人们一般都认为构成了不当得利。因为其取钱时并不知道ATM机出错了。而后的十七次取款，有的人则认为不属于不当得利，因为其主观上具有故意。这些人认为，不当得利有一个重要的构成要件，即不当得利的获利人在获利之初并不知情。不当得利的构成是不是必须符合这个要件呢
不当得利是指没有法律依据获得利益，并因此致他人受损。可见关于不当得利的构成要件中并没有得利人主观要件的规定。不过，如果得利人的主观心理状态不同，其返还不当得利的范围有可能不同。台湾学者王泽鉴认为不当得利可分为因给付而受利益和因给付外事由而受利益。[1]在因给付外事由而受利益的情形中，甚至还包括受利人的侵权行为，可见即使受利人的故意侵权行为，也能够构成不当得利，只不过此时产生了损害赔偿请求权和不当得利请求权的竞合。王泽鉴认为因给付而受利益包括自始欠缺目的，目的不达，目的消灭（如解除条件成就）。[2]
在许霆恶意取款的行为中，银行一旦撤消了ATM机的给付行为，那么此给付行为的目的消灭，许霆的取款就属于不当得利。如果银行不撤销此行为，例如一直没有向许霆追要这些钱达到一年，这意味着银行已经承认了此给付的有效性。因而许霆的不当得利是属于因给付而受利益。由于许霆的不当得利不是善意的，所以银行向其追索财物时，不仅可以要求追回本金，还可以要求追回由此产生的利息。
三．储蓄契约中的正义——许霆案的反思
许霆案件之所以引起这么大的反响，并不限于个案的判决，更多地是凸显这个问题，即在储蓄契约中，特别是代表银行的ATM机与储户之间的关系中，如何处理两者的关系，如何使得双方之间的权利义务达致公平
尽管人们用ATM机交易的行为已经非常普遍，但是对于ATM机以及银行卡的使用，我国法律却没有作出明确的规定。只有银行方面制定的一些办法和规定。在我国，由中国人民银行制定的《银行卡业务管理办法》是在使用银行卡方面规范银行与客户关系的最重要的文件。但该办法并没有明确规定银行与客户在出现非正常交易时的权责问题，只是在第54条第2款笼统地规定：持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合同》的有关条款。按照这一规定，与交易有关的权利义务关系完全由发卡行自行制定的章程加以确定。
而银行作为商业主体，为了最大程度地维护自己的利益，其单方面制定的条款体现着金融机构的绝对强势地位，将银行方面应当承担的关键责任都予以免除，而对客户应当享有的正当权利则予以限制或剔除。例如中国工商银行《牡丹国际信用卡章程》第21条规定：持卡人遗失国际卡应就近到发卡机构及时办理书面挂失或电话挂失。书面挂失为正式挂失，发卡机构对电话挂失只协助防范，不承担任何责任。凡书面挂失前及发卡机构受理书面挂失起至次日24时(含)内的经济损失由持卡人承担。挂失后如需补办新卡，可凭书面挂失申请书和本人有效身份证件办理补办手续。我国其他各大商业银行也都有类似规定。
从上述规定可以看出，银行与客户的权利义务是不对等的，客户基本上要承担一切意外事件所导致的损失。而银行则尽量缩小自己的义务。客户丢失卡，只有书面挂失才能有正式的作用，而书面挂失需要耗费更多的时间和精力，在这期间就可能导致损失的产生，对此损失银行不承担任何责任。而且书面挂失24小时内的责任银行也不承担。可以想象，卡丢失以后的24小时是损失最有可能发生的时间段，一般拾卡人或盗卡人都会在拿到卡的第一时间想办法取钱。所以这种规定实际上则意味着一旦客户将卡丢失，无论挂失与否，如果产生损失，一般都由客户自己承担。
对于这种不公平的条款，客户没有协商、更改的自由，都是由银行单方面决定的。由于ATM机的便捷以及可能发生的意外事件急需钱的情形，很多客户只好不考虑条款的不公平，而选择办卡。根据契约法的正义原则，每个人都有同等的基本自由，在没有协商的前提下，客户同等的基本自由遭到了损害，因而这样的规定至少从形式上是不正当的。另外从内容上看，双方的权利义务严重的不对等，根据契约法正义原则，如果在社会地位和经济方面，双方当事人存在不平等，那么这种不平等必须最有利于处于最不利地位的人。而银行与客户的关系中，银行掌握着技术、资源等等优势，客户是处于不利地位的人，所以减少银行的义务，是对最不利地位人的自由的侵犯，其结果是使得有利地位的人获得更多的利益。因而其从内容上说也是不正当的。
尽管在银行卡相关的条款中，已经对客户不公平。但是在实践中，由于银行在技术、举证以及金融地位等方面都占有优势，所以其经常找各种理由推卸自己的过错所导致的责任，甚至有的已经成为惯例，导致了更为严重的不公平。例如在金融犯罪实践中，如果发生了针对银行卡的犯罪，我国金融行业的惯例是：不管银行和持卡人的过失如何，一概都由持卡人先行承担相应的损失。在刑事案件得到侦破的情况下，再由行为人承担相应的刑事责任和民事责任。如果该犯罪没有被侦破，或者犯罪嫌疑人没有被抓获，或者即使抓获犯罪嫌疑人，但其没有能力承担民事责任,那么持卡人只有独自承担全部的损失，银行则不需要承当任何损失。
当客户在ATM机上操作，即使是出现故障，例如吐出练功钞、假钞，少了钱等等，银行总是找各种理由推卸，由于客户难以举证，所以往往也就由客户自行承担损失。即使银行承认了过错赔偿了客户的损失，但是由此给客户造成的路费、误工费、取证费等损失，银行也是不可能承担的。这其实意味着银行不需要为自己的过错负责，其补偿给客户的仅仅是其因过错而少给的那部分。但是如果ATM机多吐出了钞票，银行则可以通过各种方式追回，即使无法追回，也可以向制造商索要赔偿。银行不仅可以追回损失，而且还可以再某些情形下如许霆案件中，让持卡人承担刑事责任。而银行却不需要为自己的过错承当任何责任。因而有人指出许霆案说明银行就是大爷，有的人说ATM机出错少给钱，银行不承担责任；多给钱，就要储户承担责任甚至刑事责任，这是显失公平。
从上述可见，我国目前储蓄契约中关于银行卡的规定是严重违背契约法正义原则的，非常不利于处在不利地位人的利益。而由于客户处在劣势地位，所以不可能与银行相对抗。为了公平地保护客户的正当权益，根据契约法的正义原则，对银行卡的相关规定应该做出以下修改。首先，让一个中间机构规定银行卡使用的规则以及出现意外事件时双方权利义务责任的承担，然后让客户与银行再进行协商，协商的变更只能做出对客户有利的变更。因为客户是处于弱势地位的一方，如果任由客户与银行之家进行协商，客户的权利仍然得不到公平地保障。所以首先由第三方根据一般的公平原则拟定相关的规定，再在此基础上由客户和银行进行协商。这种形式，其实是为了维护银行与客户同等的基本自由。如果银行与客户之间协商做出了某些变更，在定式契约中，为了防止弱势方的被迫同意更改，所以规定若有更改，则必须有利于客户。这样的规定尽管可能使得银行与客户享有的某些权利不对等，但是这是有利于处于最不利地位的人的，所以也是符合契约法正义原则的。
其次，如果出现了相关规定中没有规范或明确规定的事件，根据契约法的正义原则确定责任，并且要做出有利于客户的解释。例如，在许霆案件中，尽管徐霆具有恶意取款的行为，他要为此恶意承担责任，归还多取出的金额，赔偿银行由此造成的利息损失。但是由于银行也有过错，所以如果许霆归还多取的金钱，那么银行要赔偿许霆为此造成的损失或者为保管此款花费的金额。例如许霆归还金额所花的误工费、路费等。这才能体现双方具有同等的基本自由。
[1]参见王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版第142页。
[2]参见王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版第142页。