和胡凌的态度类似,对基于侵犯既有权利或利益格局的创新,我并不在原则上支持或者反对。法律和公共政策需要思考的基本问题,归结起来还是有关创新是否有利于提升社会福利,以及实现有利创新是否存在“野蛮生长”之外更合理并且更少冒犯人们公平直觉的模式。
以今日头条为例,基于智能算法和大数据的移动端个性化新闻阅读应用,是有关厂商为市场和消费者创造的价值增量。虽然在理念或点子(idea)的层面,该应用谈不上有什么开天辟地或范式转换的原创性——毕竟对于互联网来说,“DailyMe”概念的提出已经是快二十年前的事情了——但通过算法的设计和优化,在中文媒体环境中成功完成”DailyMe“的商业化,今日头条无疑是中国市场中把看似显而易见的想法率先落到实处的先驱之一。
如果暂时放下桑斯廷等人对“DailyMe”的忧虑和批评(加剧社会意见撕裂、阻碍开放和明辨的公民视野的养成等)不谈,那么今日头条为消费者提供的个性化新闻信息服务应是有利于提升消费者福利和社会总体效率的:信息爆炸和注意力缺乏的背景下,搜寻成本成为生产成本之外妨碍信息资源有效配置的一个突出障碍,而今日头条这类应用所提供服务的最终目标是使人们能够将其有限的时间和精力用于阅读、利用——而不是寻觅——其最需要和感兴趣的新闻、广告以及其他有价值披露。
相比于创新的社会福利涵义问题,更加微妙、复杂的是胡凌提出的问题,也即本文开头提到的第二项政策考虑:为什么有价值的创新在互联网市场中,常常要以侵权的形式出现 胡凌提到互联网侵权事实上是互联网的内部革命,然而但凡言及革命,我们都难免要考虑被革命的对象到底哪里出了问题。如果传统纸媒在数字化革新的竞赛中有心追赶却力有不逮,还可以理解,那为什么包括搜狐、网易、新浪、腾讯乃至凤凰网之类在内的主流网络新闻门户,也都没能利用自身既有的市场优势、用户基础和技术研发能力,率先进军移动端,开发并推出功能相当的个性化阅读应用 主流门户显然不是没听说过“DailyMe”和大数据,而且也早就开始”猜你喜欢“,但为什么猜来猜去,却居然还让作为后来者的今日头条猜得先机
一种可能是互联网新闻门户做到一定规模之后,都难免对自己平台的网络效应和用户粘性过度乐观,甚至产生自我满足、小富即安的心态,没有在战略层面意识到,移动端的个性化阅读是推动互联网媒体重新洗牌的重大机遇,因此在相关的算法开发和市场研究等方面投入不足。
另一种可能是,移动端个性化阅读应用的成功并不仅仅取决于算法本身,而且也需要在尽可能大的程度上实现内容来源的多元化。换言之,好的算法只有在被运用于筛选超越单一媒体或门户平台所能提供的海量内容之上,才能最大程度地优化用户体验。但各大主流门户既不能克服交易成本实现内容方面的广泛合作,而且在一定时期的重复博弈之后,也已形成某种默契或曰战略平衡,其表现就包括克制使用爬虫机器人、对他方内容权利不过度“侵犯”等行业规范。相比之下,对于今日头条这样新近闯入市场的小角色来说,既然接受“行规”便意味着无法生存、生长,不如选择混不吝的策略,而这反倒使其比起“自废武功”的主流门户,更有可能推出最切合消费者需求和大数据技术逻辑的个性化阅读应用。
这两种可能的机制并不相互排斥,并且都指向中国互联网市场中存在的既有利益格局常常隐含内生的创新动力不足这一问题。换言之,恰恰是在言必称创新的互联网市场,由于网络效应的存在,依靠既得利益者实现创新有时反而更困难;而除了开天辟地式的创造之外,互联网市场中更常见的有价值的新产品和新服务,都难免需要以对现有资源的利用作为基础,这使得创新者就很难不采取针对既有利益格局的创造性破坏模式。
胡凌和岳林都提到,现有著作权制度只有相对狭窄的合理使用例外,因此对既有利益的保护是相对严格的,主流门户借著作权打压类似今日头条这样的新兴竞争者、“侵权”修辞盛行也就顺理成章。著作权保护的基本政策理由是鼓励创新,即如果权利遭到侵害时得不到法律的保护,一般社会主体就不会有充分的激励进行内容创作。这里我们同样暂不考虑著作权批评者常质疑的“是否没了著作权人们就没有动力创作”的问题(答案应该是否——即使在商业化运营的新闻媒体领域也是如此)。但即使假定内容生产者的生产规模会由于搭便车行为而受到严重抑制,根据前面的分析,严格适用卡拉布雷西/梅拉美德意义上的财产规则(propertyrule)来保护内容生产者的著作权,同样无法达到最大程度上鼓励有价值创新的社会目标。对于个性化阅读应用的开发者来说,与既得利益格局内的主流门户之间实现合作的交易成本不低——后者或许更有动力将前者吞并或扼杀。如果是这样,那么理想状态下,法律选择责任规则(liabilityrule)的方式,允许创新者在未事先得到许可的情况下侵犯既得利益者权利,在事后支持既得利益者提出的分享创新制造的剩余中合理部分的请求,看来是更好的平衡利益的模式。然而,使用责任规则的问题在于,监管者及法院未必有足够的信息和能力去准确判断既得利益者和创新者对于创新价值的实现各有多少贡献,这或许是互联网著作权保护在正式制度上仍采用财产规则的主要原因。
现实中的监管介入常呈现另一种有趣的模式:法律在名义上使用“财产规则”保护著作权,但纠纷和监管介入往往只在创新者做大、创新价值在市场中已至少部分实现后才发生,而这里诉讼和监管介入扮演的真正角色,是等到既有利益格局被触动无疑的前提下,将既得利益者和创新者拉回谈判桌。“财产规则”的“延时适用”使得创新者有机会在创新首先实现之后,再站在更均势的地位上与既得利益者切蛋糕,而这不但更有利于新竞争者进入市场,也间接对既得利益者构成更强的创新鞭策。
通常来讲,财产规则的这种“延时适用”是自然的,因为权利所有者针对众多小打小闹的创新者并不具备足够的维权动力——维权成本高于维权收益。但自然并不意味着必然,现实维权成本导致的财产规则延时适用,并由此为创新创造条件,可能只是一时幸运,而其他时候,既得利益者未雨绸缪出手扼杀也不少见。在著作权的财产规则一时难以改变的前提下,如何拿捏监管介入时机,需要关注市场创新的监管者更有意识地去加以思考。