注：本文完整版以《法治中国语境下指导性案例的分类适用》为题，发表在《法制与社会发展》2013年第5期。
“法治中国”的命题具有两层意义，一是用“中国”的话语系统定义“法治”；二是法治的基本理念在中国的实施。中国法治理念之实现，司法无疑是重要的一环，而案例指导制度是我国最高院近几年来的一项重要的举措，对于指导性案例的适用如何符合法治的理念，学者们的研究陷入了这样一种困境：坚持法治的基本原则，指导性案例在我国就会流于空文，难以取得实践效果；强调指导性案例的适用效果，则可能与法治的基本理念相悖离。[1]笔者认为如果将指导性案例的效力进行分类研究，也许可以找到解决问题的出路。以最高院已经正式颁布的十六个指导性案例为样本，依据这些案例对我国法治建设所发挥的作用和功能不同，可以分为漏洞补充型指导性案例、法律解释型指导案例和权限宣告型指导性案例。依据法治中国的基本理念，不同类型的指导性案例的效力和适用有所不同。
一、实质法治与漏洞补充型指导性案例的适用
正如恩吉施所言“漏洞产生于制定法没有，习惯法也没有对一个法律问题给出直接回答的地方。”[2]在我国，当制定法、司法解释、习惯法都没有有关案件的相关规定时，则出现了法律漏洞，此时法官不可避免地会续造法律，填补漏洞；对于这些填补漏洞的案例，择取典型的、合理的案例作为指导性案例予以公布，无疑是补充法律漏洞的很好的方法。在16个指导性案例中，漏洞补充型的指导性案例有2号、6号、11号、15号和16号。但是这些案例中所续造的法律规则是不是等同于正式的立法呢 应该如何对这些案例的效力予以确定呢 笔者认为此时应该依据实质法治的一些理念对这些指导性案例进行具体分析。实质法治观认为法治不仅应该具有形式上的要件，同时还强调法治之法还应该是一种良法和善法。如果补漏的指导性案例是依据公平、正义的原则进行补漏，那么这些案例所“续造”的规则应该具有正式渊源的法律效力，该类指导性案例则具有应当遵循的效力，指导性案例中对法律漏洞补充的内容则应当直接作为裁判的依据。但是如果补漏的指导性案例违背了公平、正义的要求，那么对后来的判决是没有任何拘束力的，裁判的法官有权拒绝这样的判决，当然对推翻指导性案例的判决背离是需要特殊说明的和特定程序的。[3]也有的判决，由于世事变迁，原本公正判决的案件，在后续案件中如果同等判决则可能导致不公正的结果，这种由于情势变更所导致的不公正也是推翻指导性案例效力的例外。推翻指导性案例需要严格的程序，虽然我国不是判例法国家，但是漏洞补充的指导性案例续造了法律，并且经过了最高人民法院确认并发布，必然会具有事实上的拘束力。所以如果这些案例不与法治的实质理念相背离，则应当遵循。如果遇到情势变更、不公正等需要推翻的情况，必须详细论证，[4]向上级人民法院报告，并报请最高人民法院备案，且该案例的效力被推翻应该经由最高人民法院重新公布。
二、形式法治与法律解释型指导性案例的适用
法律解释型指导性案例是指在某个具体案件的审理中，现有的法律规则较为模糊或抽象，审理法官根据案件具体情形对所涉法律作出了合理的具有示范意义的解释，明确了涉案法律规则的具体含义和适用。在16个指导性案例中，1号、3号、4号、8号、9号、10号、12号、13号、14号属于这一类，这些案例在个案分析的基础上明确了法律的具体含义和适用，可以实现法律的明确、一致、稳定这一形式法治的理念[5]。但是不可忽视的是，法官的独立审判同样也是形式法治的要求。法律规定模糊有可能是多种情形导致的，可能是立法者有意为之，也有可能是立法者的疏漏，还可能是语词本身的难以对应导致的。如果将这些模糊的规定都非常明确地通过指导性案例予以确认，实际上等于将法官的“自由裁量权”完全剥夺，其实质也是对法官独立审判这一法治原则的损坏。所以笔者认为，法律解释型指导性案例中的“法官解释”虽然经过最高人民法院的确认和公布，但这种“法官解释”并不能当然地成为后案法官裁判案件的直接依据，不具有“应当遵循”的约束力，仅供后案法官参考和借鉴。这类指导性案例的作用是指导后案法官如何理解法律规则、如何判断法律事实，但并不限制法官合理的自由裁量权。由于个案的特殊性、法官个人的差异，法官们对某一法律规则或法律事实的理解可能会产生偏差，从而做出的法律解释和判决也会有所区别，因此，只要法官能够根据个案作出合理的解释，并对该区别性解释说明理由，其作出的判决就应当是成立的，当事人如果不能接受，则可以以此作为上诉理由，通过上诉的方式处理。尽管法律解释型的指导性案例没有当然的拘束力，但是法官们出于“错案追究制”的压力，基于个人升迁等各种因素的影响，一般会遵循指导性案例的判决，所以解释型的指导性案例会具有事实上的拘束力。
三、权限宣告型指导性案例的法治意义及法律适用
权限宣告是法官在审理案件中，该案裁决纠纷的理由或者裁决结果涉及对某一主体权限的确定。其所宣告的权限一般是我国宪法、法律没有规定或者规定得较为模糊，在司法实践中处于尴尬地位的权限。权限宣告的指导性案例比较特殊，他是经过对法律规则本身的解释或者对法律漏洞的补充进而对具体法律案件作出判决的基础上，附有权限宣告内涵和作用。在16个指导性案例中，其中5号案例和7号案例具有权限宣告的意义。5号案例中，法院通过判决，实际宣告了《江苏盐业管理条例》中关于办理工业盐准运证的相关规定违背了上位法，系属无效，如果仅从法律条文的角度来理解，我们或许会认为该案件无非是《立法法》相关条文的具体适用而已，但是熟知“李慧娟”案件[6]的人则会清楚，这样一个指导性案例的颁布实际上是在宣告法院可以对抽象规则的合法性进行审查，这在一定意义上，是承认了法院具有“违宪审查”权。7号案例的裁判和最高人民法院的确认则给后案法官提供了如下指导：审理申请再审案件的法院在审理过程中，有权决定是否终结再审程序，即使人民检察院认为不应撤回抗诉。这一案例的颁布，其实是对法院独立审判权的重申和确定，最高院通过这种形式，强调了法院具有独立审判的权力。
法院的独立审判权是法治的一项基本准则，最高院对这项权力的强调，对中国的法治建设的意义是不言而喻的。至于法院的“违宪审查权”，我国的主流观点也认为该项权力是保证司法权威，维持审判独立的一项重要的权力，因而该权力的宣告是符合法治的基本原则的。尽管这两项权力是符合法治原则的，但是在中国现状下，对于这两个案例的适用却需要谨慎。这两个案例在补充漏洞和解释法律的功能上，法官的适用可参照前两类指导性案例。但是其宣告的权限，并不适合作为判案依据在具体案件中适用。因为，这两个案例中仅蕴含着权限的确定，并不能抽象出确定这些权限的具体可适用的规则，如果将这两项权限作为后案法官适用的依据，则可能导致后案审判的混乱。因此，权限宣告的指导性案例最重要的法治意义并不在于其如何适用，而毋宁是对法治最根本准则的进一步宣扬。
[1]对于指导性案例的效力，我国学术界有司法解释说，事实上的拘束力和法律适用说三种理论观点，这三种理论观点都未逃脱这种困境。这三种理论的具体阐述请分别参见吴美来，眭欧丽：《我国有限判例制度的构建》， 载《法律适用》，2004年第5期 。胡云腾，于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《 法学研究》 2008年第6期。刘作翔，徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《 法学研究》2006年第3期。
[2]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社，2004年版，第171页。
[3] 从现有的补漏性指导性案例来看，还不存在违背正义理念的案例，但是这并不代表着以后的指导性案例不会出现违背正义理念的案例。
[4] 关于法官如何详细论证，请参考张琪：《再论指导性案例效力的性质与保证》，载《法制与社会发展》，2003年第1期。
[5] 关于形式法治的原则的详细论述，请参见【英】约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社 2005 年版，第 190-193 页。
[6] 李慧娟案件中所涉的无效法律条文出自河南省人大常委会制定的地方法规，而5号案例中所涉无效法律条文出自行政规章。尽管在理论上，地方性法规和行政规章的效力不能等同，但是我国《立法法》对两者的效力等级并未作出高低之分，对于如何解决两者的法律冲突，《立法法》第86条作出了明确规定。最高院审理行政案件适用法律规范座谈会纪要》还详细规定了，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，人民法院具体适用的情形，具体内容在此就不累述。《立法法》和《纪要》的总的原则就是认为部门规章和地方性法规处于同一效力等级，如何协调冲突，根据实际情形来进行处理，要尽量协调各个权力部门之间的关系。基于这些理由，笔者将5号案例和李慧娟案作类似处理，试图通过“将错就错”的方式，来推动“违宪审查”权力的确认。非常感谢会议上孙笑侠教授对这个问题的阐述，我深受启发，并且孙教授的论说也逼迫着我将这个问题作出更审慎的思考和阐述。