2009年7月到8月之间,笔者在江苏省无锡市锡山区人民法院某派出法庭实习，参加庭审，协助法官处理日常调解和审判工作。在此期间，笔者正阅读梁治平的《法辨》[1]和朱苏力的《法治及其本土资源》，[2]对于书中所说的“法文化”与“本土资源”产生了浓厚的兴趣，便将书中的一些理论和范式应用于对现实中法庭调解的思考当中。由此产生的一些粗浅想法，即本文的来源。

一、本土资源下的纠纷处理

基于对诉讼费用和司法效率的考虑，国家在各个基层法院辖区内的部分乡镇中设立了派出法庭，以行使基层法院的部分职能。根据民事诉讼法的相关规定，派出法庭可以适用简易程序和独任制来审理相关民商事案件。基于派出法庭的特殊地位——由基层法院“间接领导”——和适用简易程序条件的制约，这类案件具有了某种独特性，在笔者看来，其更“接近习惯”，而“远离法律”。在笔者所在的派出法庭，这类案件绝大部分属于人身损害赔偿纠纷、离婚纠纷和合同纠纷。文章即在对其中一类案件——即适用简易程序审理的合同纠纷案件——的叙述中展开。

从案由上来看，这类案件主要包括买卖合同纠纷、民间借贷纠纷和其他形式的合同纠纷。据笔者的观察，这些案件大多为涉及资金的纠纷，即负有付款义务的一方未按照双方当事人的约定实施相应的给付，而另一方当事人在催讨无果的情况下诉诸于法庭。此类案件大多符合简易程序的适用条件：其一，事实清楚，争议不大——原告通常具有充分的证据，如供货单、欠条、对账单；其二，法律适用没有问题，权利义务关系明确——此类案件大多根据民事诉讼法和合同法违约条款的相关规定进行判决；其三，社会影响小——标的物的价值一般比较小，大多在10万元以下。

由此，在这种情况下，法律方面的考虑就会非常模糊，从而更倾向于“情”与“理”的考量。一般来说，民事审判以解决纠纷为主要目标，但是，不可忽视的是，现实中“为人民服务”“以人为本”等执政理念也对上述情况产生了一种潜在的推力。这些表现在诉讼的程序当中，就是调解一直在进行。此处所说的调解，不仅包括法律意义上的调解，还包括一般意义上的调解，甚至在笔者看来，整个审判就是一个“调解的过程”。

由于基层社会具有熟人社会的特征，所以，现实中在立案前，当事人一般会知道自己的案件应该会由谁来进行审理。在笔者实习的法庭，负责日常审理工作的有三个法官，分别审理前面所说的三类案件，并形成了一条不成文的规则，不过有时也有例外。因此，在立案前后，当事人一般会去案件审判员的办公场所。在双方当事人或其代理人都在场的情况下，法官会通常先给双方“通气”，有时也会根据实际情况进行调解。但在庭审过程中，法官同样也会依照法律规定进行调解。即使在调解不成必须进行判决的情况下，法官也会在判决之前，向当事人咨询，协调双方的意见。在判决后，法官则会根据判决书对当事人进行说明，以细致的解读与劝说作为有效缓和双方激烈矛盾的一种方式。在这其中，有些情况下，委托代理人的一方当事人可能不会到场，由诉讼代理人与对方当事人或其代理人、法官见面，参加庭审。

另一方面，就纠纷的来源（资金纠纷）和诉讼的程序来说，这类案件体现出一种“程式化”的特征。在财产保全方面，无论是原告一方通常会请求冻结被告银行存款或同等价值的财产，法院在一般情况下也会同意。另外，在笔者所在地的法庭，上级法院会制定相应诉讼文书的格式规定，法官和书记员的工作实际上变成了一种填空，同时，法院内部也会进行相应的经验总结[3]和工作部署，将审理活动模式化，英美法系的判例制度在中国具有了另一种形式——案件之间的“模仿”。如某法庭曾召开会议，要求审判员书写审判提纲，将每一次的审判经验进行总结。

在现实中，这类案件是大量出现。据一份材料统计，早在2002年，湖南省某县的三分之一的干警分布在法庭，三分之二的案件在基层人民法庭处理。[4]又如，以1997年一审诉讼周期为例，中国全年一审结案件数大约为535万件，该年度一审在法定期限内的总结案率为99.64%，其中适用简易程序者、在3个月内结案的案件占79.61%[5]，在2001年，全国人年均结案数为5.1万件，而如此巨大的数字只能归因于简易程序的广泛适用[6]。由此，可以看出，此类案件的处理成为了一种由多种法律人相互协作完成的职业化工作流程，整个过程更像是一个工业流水线[7]，呈现出一种“批量化”的趋势。笔者所在的法庭地处苏南，为经济发达地区，经济交往频繁，这种“批量化”的趋势更加显著。而且在该法庭中，合同纠纷案件很多，有时甚至一个法官一天会审理4到5个案件。在笔者看来，这种“批量化”的现状反映了现实中的某种需要和深刻的社会文化背景，成为中国现阶段另一种形式的“本土资源”。 尤其是当金融危机后，这类案件迅速增多，这种现象也更加明显。

二、基层法庭纠纷处理中的法官和律师

上述这类案件多发生于乡土社会中，但其中所包含的某些隐喻，具有了超脱其社会文化背景的独立价值。下文将从社会功能的视角上对这种隐喻进行分析。

在这种状态下，法官所扮演的角色，并非仅仅如立法者和某些学者所设想的那样，做一个“法律下的法官”，而是成为纠纷里的“第三方当事人”，在案件审理中渗入了自身的利益。一方面，如前所述，解决纠纷为审理活动的主要目的，但是，在现实中，党领导法院的体制下，一些执政理念和以经济建设为中心与维稳的现实要求则会对审理产生一种“更现实”和直接的影响。法官通常会以此作为具体的目标或标准展开工作。因为在某种程度上，这关乎到法官个人的重大利益。

另一方面，在这类案件中，法律的规定并不十分明确，法官通常有很大的自由发挥空间，法律在这里只是一种原则性的约束或指导。在诉讼程序中的每个阶段，法官更多依靠的是自己的经验。在笔者看来，这里的经验是一种“个体性”的局限的知识，而非广义上的经验。正如霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr）所说，「法律的生命从来就是经验，而不是逻辑。」[8]实际上，依据经验就是在解决纠纷和依法办事之间找到一个最佳的契合点，甚至于「在这种情况下，似乎司法经验比法律知识更灵验」[9]。这种经验的形成是基于法律与现实、法律与习惯的一种互动。在这种互动下，法官的权力被“无限的放大”（褒义），审理实际上变成了一个“交易的过程”（褒义）。所以，法官不仅具有了“法官”的角色，还扮演了律师、法律服务者、乡村调解员的角色，由此也成为了一名「制度变迁中的行动者」。朱苏力认为，民众对法律的规避，在某种程度上，也会对制度的革新与构建起到推动作用。[10]不过，在笔者看来，法官的司法经验也具有这个作用。

在以往的论述中，基于对树立法官权威的考量，往往强调法官应该穿戴法袍、敲法槌。但在笔者看来，在法官同诉讼参与人形成一种“熟人社会”时，这种要求显得很不必要。如果你是“圈内人”（褒义），没有穿戴法袍“也没关系”，如果你是“新来的”，穿上法袍似乎也没有什么作用。在这里，法官更需要一种信任，而非敬畏，而这需要在现实的不断磨合中才能够树立。

在该法庭所审理的合同案件中，双方当事人大多会请法律服务者（他们称为）进行代理，而在标的物价值较大的情况下，当事人才会聘请专业的律师（他们所认为的从事“大案子”的法律服务者）。这些法律服务者大多来自于当事人所在乡镇的法律援助与服务机构。特别委托是主要的诉讼委托形式；而很多情况下，当事人不会亲自参加庭审。这些乡村法律服务者对于法学知识的了解可能不及于职业律师和法科专业学生；他们甚至不过是“读过几本法条”，只是经常从事相关的事而已。但这些并不妨碍他们履行自己的职责。在笔者看来，他们也不需要对法律知识有深入的了解；他们更需要的是一种“经验”和“熟悉”，对事务的熟练，对法官的熟悉，还有对他们所处的特殊的社会关系的知悉。所以，与其说他们是法律服务者，不如说他们是另一种形式的当事人。这种特殊的社会关系产生于当下社会现实，虽然与法治理论演绎出的规则的逻辑出现背离，在这里，那些乡村法律服务者更多是来自于当事人所在的村镇，或是在那个村镇长期工作。由此在那个熟人社会中，对于特别委托，当事人也不用承担很大的风险。在笔者所在的法庭中，参与诉讼的代理人由于经常代理涉及本法庭或相关审判员的案件，大多同法官甚至是书记员都很“熟”，而且对于所代理的案件也很熟。

在现实中，乡村的法律服务者还形成了一种行业的潜规则，规定在一定范围内或一定区域内的案件由固定的人进行代理，尽管这限制了竞争，但在这里并非一无是处。在代理人出庭的情况下，会防止当事人因为情绪问题影响到庭审活动，会配合法官完成审判活动，而在一些案件中，由于当事人不了解法律，甚至在法官多次提醒后仍不能正确的理解，以至于最后的审判不能完成自己现实的社会功能，而法律服务者则很好地在法律与当事人的“需求”之间充当了一座桥梁。这种非竞争性的代理关系，并没有出现假公济私之类的违法情况；相反，为诉讼活动提供了许多便利，减少了相关的交易费用，弥补了现实制度的缺陷，减少了制度的风险，甚至产生了制定法所不能达到的社会效果。

在诉讼中，律师必须处理好法律与当事人利益和现实之间的关系，保持两者的一种张力。在庭审活动中，双方当事人的诉讼代理人在一些情况下，会做出部分的妥协，法官有时也会促成这种“让步”。因为有时仅仅是依照法律的严格规定，并不利于事情的“完满解决”，而且有时候法律在这方面也是一个空白。这种情形的发生，一个的原因是当事人对法律不甚了解，而一般的所谓“提高公民的法律意识”大多太宏观而流于空谈。在这种空谈中，对于公民的法律意识的界定本身就存在问题，似乎是要求每一个公民具有如同律师和法学家一样的法律意识。其实这种要求是不切实际的，也是大可不必的。在波斯纳（Richard Allen Posner）看来，权利意识其实是生物选择下一个生物在其他生物要从它这里夺走对其生存至关紧要的东西时具有的道德义愤感，[11]是一种生理本能。

另一个原因是在很多情况下，当事人之间的冲突是必然的，我们无法在其间找到一个恰如其分、双方都满意的契合点，所以必须有所选择，必须“得罪一方”。但在笔者看来，这种选择的负面效应会由于熟人社会里的一些表征而得到缓和，而且在传统中，中国人历来重视礼让，例如一些法庭常用语“要在法庭上保持一种和气”，“大家买卖不成兄弟在”，说明了诉讼参加人对于一些小的问题或细枝末节的方面会避免斤斤计较和纠缠不休。在笔者所参加的一个庭审中，一方当事人诉另一方买卖合同纠纷，要求对方赔偿各种损失多少多少元，其中一项包括由于误工费所造成的损失。而另一方则辩解其产品存在质量问题，提出反诉。最后在法官的建议下，双方进行调解。法官一方面告知被告如果调解不成，就会出现对其不利的判决，而且指出其辩解依照法律不会得到支持，另一方面，劝原告减少诉求数额，因为“误工损失在现实中很难计算，所以关于误工损失的请求无非是一种诉讼的策略”。此时，原告顺水推舟，声称“为了维护公司的声誉”，答应减少部分请求数额。最后双方经过“讨价还价”，最终达到一个“双方都可以接受的数额”，并表示立即解决纠纷，“减少法官的麻烦。”

除过法官与律师，基层法庭本身也扮演了一种特殊的角色，在派出法庭中，不仅有上级法院和其他领导机关对审判工作的领导，还有法庭以卷宗递送、案件统计等各种方式将信息向上传达，作为政府和上级法院工作的参考。这种互动的秩序主要是为了采取措施减少社会转型期的矛盾，或防止其激化。在笔者所在法庭所隶属的基层法院，曾经对辖区内的基层案件进行统计，从而总结出诸如赌博、家暴等一些主要导致了一定时期内离婚率上升的因素，提醒行政机关对此进行监管。还有，法院还根据各类合同纠纷的统计，分析金融危机对本地经济的影响，以此为行政机关的应对提供相应的参考。

三、国家制定法与民间习惯的互动

通过对以上问题的叙述和分析，往往又会回到法律与现实，法律与习惯，法律的普适性与适用的特殊性等“大的老的问题”。但在笔者看来，这其中每一次的回复并不仅仅只是简单的“炒冷饭”，相反是一种认识的上升。以上的案件在很多情况下并没有违反制定法的明文规定，只是在法律执行上“走了捷径”，或者是在法律没有规定的情况下一种无奈的创造性的发挥。也许有人会认为此举构成了对“法治”的违背。如果此处的“法治”可以解释为法理的话，那么其效力也是在制定法和习惯法之后的；如果将之解释为一种“时代的精神”，那么只是一种通行的风气罢了，并不是一个神秘的灵魂[12]，不过是影响法学的一种势力[13]。如果将此作为一种来源于法律的解释，而「法律的解释并不是处于真伪二途的，且非仅为法律条文内部的解释，还包括依合理的判断所推论之思想，而这种推论需要妥善的处理现在之法律关系」。[14]

观察西方法学的流派，对于这个问题的回答往往构成区分各个学派的要点。在某种意义上，对这个问题的不同回答也促进了法学的发展。分析法学派对于法律与道德进行了严格的区分，从而强调国家的强制力量，而将民众的的生活习惯作为法律的背景[15]。历史法学派认为「历史是记载我们人类发展的程序和文化发展的程序」[16]。自然法学派强调自然法的普适性和理性的唯一。社会法学派将思考和判断的标准建立于人们对现实的需要，不同于罗尔斯所说的「作为公平的正义所惟一要加以考虑的，就是辨识那些包含在一个民主社会中的政治制度解释传统中的价值直觉观念。」[17]

所以，笔者倾向于认为这是一个“没有答案的问题”，而且，对于这个问题，我们也不必要急着给出一个理论上自适的解答，而是应该努力去发掘这其中具体的知识。子曰：“性相近，习相远也。”从某种程度上来说，法律是“性”，“法律制定以后”是“习”。因为现实和理论，条文存在着固定而不可逾越的差距。理论和条文本相近，经过现实的习之后，同原来“相远”。理论并不总能对应现实中的林林总总，实际中存在着一种源于理论和条文而在“浪漫的司法艺术[18]”下随现实不断变化的机制。

四、结语

在上面的篇章中，笔者阐述了一类特殊的案件——基层法庭以简易程序处理的合同纠纷。这类案件处理的整个诉讼程序就是一个调解的过程，围绕解决纠纷，国家权力、民间习惯构成了调解的两个要素。在这个过程中，法官、律师都成为了“当事人”，法律成为了一种方向和原则意义上的指导，各种经验和社会规则扮演了主要角色，非法律意义的诉讼活动具有了另外一种意义。

这种案件的形成不仅来源于传统中国社会将民事案件作为细事由州县自理，更重要的是基于新中国的政治传统。这种传统在思想方面表现为一些政治理念，如“为人民服务”“实事求是”。 中国政府试图将它们同现实直接连接起来，使得这些在革命时期发挥巨大作用的哲学命题在新时期产生了另外一种功能。在制度方面的表现就是党、政府对法院领导的现实体制，由于新中国的治理思维普遍将法律问题划归为政治问题，甚至同民生划上等号，使得中国的纠纷处理具有了另外一套话语和意味。这种传统作为一种现实的存在使得我们对于法律的理解不得不进行修正，进而从社会需求和社会功能的角度去看待，而非法治理论。另外，这种传统又会在不同的现实的地方性的知识体系下随着区域及各种条件的变化而出现多种可能性。所以，我们应该在处理法律与习惯以及现实社会经济关系的矛盾中，或在处理国家秩序与乡土秩序的冲突中，保持一种张力，采用一种“后现代的态度”[19]，更多地去关注这种乡土社会下法治状态的内在合理性。毕竟，制度在社会中寻求公平和正义的时候，有得也会有失。

注释：

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[1]梁治平著：《法辨》（北京：中国政法大学出版社，2002）。

[2]苏力著：《法治及其本土资源》（北京：中国政法大学出版社，2004）。

[3]在一般思维下，这种经验的总结通常会变成一种方式的简单推广，即使在传统中，也“前事不忘后事之师”，而在吕思勉看来，「史实哪有真相同的 我们所谓相同，都不过察之不精，误以为相同罢了。」参见吕思勉著：《三国史话》（北京：中华书局，2009），页3。在西方，赫拉克利特（Heraclitus）有一句名言「人不能两次踏进同一条河流」。

[4]孟天：〈知我者，谓我心忧〉，《人民司法》总第465期（2002年10月），页3。

[5]黄松有：〈审判工作效率透析〉，《人民司法》第454期（2001年11月），页21。

[6]王润荣：〈论扩大我国民事简易程序的适用范围〉，常州市中级人民法院网站http://jsczfy.

gov.cn/plus/view.php aid=15631。

[7]苏力：〈乡土社会中的法律人〉，《法制与社会发展》2001年第4期，页1。

[8]霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr）有一句名言“法律的生命从来就是经验，而不是逻辑”，转引自苏力：〈基层法官司法知识的开示〉，《现代法学》第3期（2000年6月），页9。

[9]许前飞：〈中国法官素质评析〉，《人民司法》2001年第9期，页9。

[10]苏力：〈法律规避与法律多元〉，《中外法学》1993年第6期，页19。

[11]波斯纳（Richard Allen Posner）著，苏力译：《法理学问题》（北京：中国政法大学出版社，2002），页413—415。

[12]吴经熊：〈关于现今法学的几个观察〉，载吴经熊、华懋生编：《法学文选》（北京：中国政法大学出版社，2003），页87。

[13]梁鋆立：〈宪草初稿中的国际趋势和外交权〉，《时事月报》（1933年9月），页1，转引自注12《法学文选》，页87。

[14]朱显桢：〈法律解释论〉，载吴经熊、华懋生编：《法学文选》（北京：中国政法大学出版社，2003），页62、71。

[15]何世桢：〈近代法律哲学之派别和趋势〉，载吴经熊、华懋生编：《法学文选》（北京：中国政法大学出版社，2003），页47。

[16]见注15何世桢，页48。

[17] John Rawls, "Kantian Constructivism in Moral Theory", Journal of Philosophy,1980/77;"

Justice as Fairness: Political not Metaphysical" ,Philosophy of Public Affairs,1985/4，转引自苏力：〈后现代思潮与中国法学和法制〉，载苏力著：《法制及其本土资源》（北京：中国政法大学出版社，2004），页294。

[18]见注12吴经熊，页103。

[19]参见注17苏力，,页287-300。

于龙刚，中南财经政法大学法学院学生