法官如何调解?——对云南省E县法院民庭的考察
王启梁 张熙娴
1. 云南大学法学院2. 云南省高级人民法院
摘要：通过对云南E县民一庭调解案件的深入考察,基层法官会充分运用各种正式和非正式的程序、话语建构方式、场景安排和氛围营造等手段调解案件。法官的行动逻辑是:第一,法官的行动目标主要由法官所受法律和体制性约束包括职业评价所决定;第二,法官如何行动、采取何种方式处理案件,在客观方面取决于他所受到的结构性约束,这些结构性约束中却隐藏着可能动员的资源,主观方面则取决于他的司法经验。所以,法官是一个受到结构性约束但是又有着主观能动性的行动者,更进一步讲,他所处的结构既制约了他的行动同时又促成了其行动——为了达到某些目标。
关键词： 调解; 结构性约束; 资源; 司法经验; 行动;
民事案件的调解虽然经历过边缘化的阶段, 但是总体来看它是我国司法审判中的一种重要案件处理方式, 并有着深厚的历史渊源,最近几年调解又有明显的复兴之势。本文不准备回答关于“法官为什么选择调解?”这一问题, 但是无论是基于什么样的原因, 我们都可以认为成功调解一定数量的民事案件以及促成部分案件当事人撤诉是法官所需要追求的目标之一, 调解也是民庭法官最基本的日常工作之一。那么, 就需要回答另一个问题了, 法官如何能够达到这一目标呢?法官调解案件的基本策略、手段、方式主要是什么?其内在原理是什么?
本文的调查对象是位于云南省中部Y市E县人民法院。 笔者之一于2009年10-11月在E 县法院民一庭做了为期一个月的实地调查, 完整观察了近十个案件的审理和调解过程, 参与了三次巡回法庭的开庭, 详细查阅了2009年的60份案件卷宗, 与法院审判人员、部分律师和当事人进行了访谈, 收集了相关案例以及其他文件材料。按照E县法院民商事案件审理的分工, 所调查的民一庭审理一般民事案件, 主要为婚姻家庭继承类纠纷、侵权纠纷及权属纠纷, 民二庭专门负责审理经济合同类纠纷。民一庭受理的一般民事案件占到E县法院每年受理的民商事案件案件总数的40%。民一庭近几年每年受理案件在160件左右, 有4名法官和1名书记员。
一、离婚案件中的调解
从全国的平均水平看, 离婚案件占所有民事案件的比例一直居高不下, 以笔者所调查的 E 县法院为例, 从2000年以来, 离婚案件在民事案件中所占比例一直保持在40%至50%之间, 几乎占据了民事案件的半壁江山。笔者还对E县法院民一庭2008年8月至2009年8月间所受理的各类型案件的比例进行了统计, 离婚案件所占比重之大可见一斑。
黄宗智先生指出中国的法庭调解制度, 主要源自离婚法的实践。“司法历来是中国共产党合法性再生产的重要场域”, 而调解的意识形态渗透得最深的领域即是婚姻领域, 尤其是有争议的单方请求离婚案件。我国法律对于离婚的限制经历了由严到宽的过程, 至2001年对《婚姻法》进行了修正, 保留了强制性调解程序, 同时赋予法官对离婚案件的处理极大的自由裁量权。在处理离婚案件时, 法官必须按照规定对双方当事人进行调解, 若调解不成功, 则法官可以再“判决不准离婚”和“判决离婚”之间做出选择, 具体来说, 对离婚案件的处理包括以下四种方式:调解和好、调解离婚、判决不离、判决离婚。
当前的离婚法律实践又是怎样的?按照黄宗智教授的研究, “即使在‘自由的’九十年代, 像过去那样驳回单方请求离婚的情形依然大量持续存在;调解和好的案件虽然的确减少了但仍然数量很大, 而判决不准离婚的案件数量2000年 (89000件) 和1989年 (108000) 相差无几。在二十一世纪的中国, 单方请求的离婚仍然难以获准, 而调解和好作为毛主义的遗产仍然是中国民事法律制度的一个重要特征。”但是, 从笔者对E县法院民一庭的离婚案件调查看, 情况并不尽如此, 如下表1所示, 调解和好的案件比例不高, 判决不准离婚的案件比例则更小。以调解方式结案的案件数占到所有结案方式的67%, 调解成为结案最主要的方式, 其中以调解离婚为最。如果连同撤诉结案的案件数一起计算, 离婚案件的调撤率更高达77%。
(一) 模式化的程序:把调解贯穿于全过程
离婚纠纷作为一种最常见的民事纠纷类型, 在法官的调解实践中具有一定的程式可循。如前所述, 强制调解一直是离婚法的原则性程序规定, 而司法政策提倡的“把调解贯穿于诉讼的全过程”在离婚案件的调解中体现和践行得尤其明显。当案件进入诉讼程序之后, 法官一般会在庭前、庭中、庭后都不失时机地对纠纷当事人进行调解。调解最早会发生在法院受理案件后, 法官一般会在开庭前召集双方当事人到法院民一庭办公室, 对双方就相关问题进行询问, 而在这个询问的过程中, 法官其实已经开始了调解, 如果在庭前调解阶段不能达成调解, 就会进入到开庭审理阶段。在庭审中, 法官一般会在进行了法庭调查、法庭辩论之后, 休庭一段时间, 而这个休庭的过程中, 法官就开始了真正的调解。休庭期间的调解, 法官往往采用“背对背”的方式, 分别做双方当事人的工作, “法官在当事人之间扮演起信息传递者的角色。法官在帮助双方沟通信息时, 并非将所有的信息都传递给双方, 而是传递甚至夸张有利于促进和解的信息, 隐瞒不利于和解的信息。”部分案件在经过庭审调解之后能够达成调解协议, 即使无法调解成功, 法官也不会做出判决或其他处理, 虽然庭审笔录上显示的是“今天庭审到此结束, 由于双方分歧较大, 本案将不再主持调解, 现在闭庭, 本庭不做当庭宣判, 将择日宣判。”但事实上, 在庭审结束后, 法官调解的努力并没有结束, 法官往往再次召集当事人到法院民一庭进行庭后调解, 继续做当事人双方的工作, 力促调解结案, 有的甚至会再调解两次, 直至实在无法达成协议, 法官才会做出判决。有时法官在案件在开庭前就抓住一切机会做“息诉”的工作。大部分以调解结案的离婚案件, 都经过了三至四次调解才成功。笔者曾目睹一个离婚案件中被告的姐姐到法院替被告递交答辩状给承办该案的施法官, 施法官接过答辩状就开始了解情况并劝其回家后做当事人的工作, 告诉被告的姐姐最好说服被告与原告协商以后去民政部门办理, 或者再通过亲属力量劝劝双方当事人, 只要是在开庭前都可以撤诉, 争取不要走到诉讼这一步。还有一个调解未果的离婚案件, 法院通知当事人到庭领取判决, 当事人到达法庭, 在宣判之前, 施法官仍不放弃对当事人的调解工作, 见施法官对当事人说“不是法院不会判, 而是考虑到调解对你们来说更好, 所以在判决前做一下你们双方的工作, 看看能不能互谅互让协商解决?”见双方当事人没有调解意愿, 施法官才把判决书送达给双方。其实判决书施法官已经制作好了, 但在宣判和送达当事人之前, 施法官仍不放弃对当事人调解, 反映出法院确实将调解做到了贯穿法院工作全过程。
对于结案方式选择, 离婚案件也有模式化的处理方式。因调解是《婚姻法》的强制性规定, 故调解和好是法官接手案件后的首要环节。但是不同于民事审判改革前传统的深入实地调查, 运用“道德——意识形态的劝诫及物质刺激, 不仅仅以法官的身份施加压力还借助了当地村庄领导的权力以及社区和家庭的力量, 促成和解”的积极调解方式,而是对调解和好持消极态度。一般法官只是程序性地询问当事人是否愿意再和好, 进行简单地劝导之后, 如若一方当事人对立尖锐, 态度坚决, 法官就会开始做离婚的调解工作。如普法官有云:
在离婚案件的调解中, 要明确双方争议的焦点, 离婚诉讼分为主诉和从诉, 主诉就是解决离婚本身, 从诉就是解决子女抚养、财产分割等问题, 要分清主次, 把握重点, 不能平均用力, 比如双方对离婚本身已经没有太大争议, 都愿意离婚, 则法院只是简单地、程序性地进行一下调解和好的工作, 一般都会尊重当事人的意愿, 不去实质性地进行调查双方感情基础和其他事实情况, 而主要把重点放在解决子女抚养、财产分割和债权债务分担的问题上。
针对当事人是第一次起诉的情况, 如果对于离婚问题以及相关的财产分割和子女抚养问题达不成协议, 法官会判决双方不准离婚。如有的学者通过实证研究所指出的“对于首次离婚请求, 判决不予离婚已经成了常规做法。”对刘法官的访谈证实了这一点:
在离婚案件中, 一般如果双方是第一次起诉到法院, 在一方同意离婚, 而另一方不同意离婚的情况下, 调解无果时一般就判决不准离婚或驳回当事人诉讼请求。若双方第二次到法院再次起诉, 即在第一次法院判决不准离婚后六个月以后再向法院起诉要求离婚, 则按照法律的规定, 法院应当判决离婚。这是实践中不成文的惯例。
如刘法官所言, 如果半年后双方当事人再次起诉到法院, 即使一方不同意, 如果调解不成, 就直接判决离婚。但同为民一庭的普法官却持不同看法, 他认为这是自己找麻烦:他们还会来第二次, 那不是更麻烦吗?没有把事情一次性解决。我在对当事人调解和好之后, 就会告知当事人如果还有下次就不要来法院了, 一方是什么意见另一方同意就是了, 或者自己去民政局办。
(二) 话语的建构与博弈
“权力的实践体现为一种话语实践, 权力的支配关系就是话语的支配关系, 争得话语支配权也就意味着在权力的支配关系中处于支配的一方。”在这个意义上, 话语是独特的权力技术, 是控制意义生成的策略, “以一种特定的话语命名一个行为或事件, 从而解释该事件的意义并确定其背后的动机是一个行使权力的过程。每一种命名都预示着一种解决方式。”布迪厄也认为语言不仅仅是一种沟通和交流的工具, 它作为一种符号也是策略的一部分, 体现为权力的实践, 取得话语的支配权就意味着取得权力的支配权。
在离婚案件中, 提起诉讼的90%以上都是女性, 且90%以上的当事人都是农民。出现在诉状中频率最高的是起诉理由是“打骂原告、家庭暴力”、其他还有“不承担家庭责任”、“好吃懒做、好逸恶劳”、“酗酒、赌博”、“出现第三者”、“虐待妻子和孩子”、甚至“属包办婚姻”等。笔者通过阅卷发现, 在诉状中, 原告会努力用接近“法律”的方式和语言期望得到法官的青睐——而不论事实上背后的原因或许是更多样、复杂甚至私密的——使得他们的问题足以达到法律上对“夫妻感情破裂的标准”从而引起法官对的重视, 并在诉状中不遗余力的描述丈夫的种种恶习, 自己生活的艰辛, 甚至在婚姻生活中双方争吵的具体缘由以及所遭受的每一次伤害的具体经过, 并模式化地会在诉状的末尾称“双方感情已经完全破裂, 已经无法再继续生活下去, 为早日脱离苦海, 请法院准予离婚。”有的原告带来问题时还会清楚地运用权利和证据的话语。
相应, 被告在答辩状中也会花大量篇幅对原告所主张的事实和理由一一做出回应, 甚至对每一次争吵和打骂做出详细的解释和反驳, 尤其是坚持不离婚的被告, 还会历数两人感情依然存在的种种表现, 以证明双方感情“尚未破裂”。而一旦进入调解程序后, 一旦被告发现原告的话语取得支配地位时, 就会转换话语体系和话语主题, “以退制动”地采取有利于自己的策略, 通过笔者调查发现, 离婚案件中的被告往往会在调解中运用这样的话语来对抗原告:
从内心讲我不想离婚, 但如果原告坚持离婚的话, 原告达到我的要求我就同意离。
如果原告答应我的条件就离, 否则就不离。
被告的这种话语转换是他/她能够从“离还是不离”这个不利的处境转向“如何离”的问题, 如此, 案件又进入了另一场新的争夺中, 各方又不断变化策略来适应新的逻辑和话语, 争取话语支配权。
作为相对于两造处于中立方的法官, 在案件进入法院的调解程序后, 却常常用道德性的话语重新组织和建构当事人的纠纷。在法院调解这一特定场域中, 出现了对事物“命名权”的争夺——即对当事人问题的意义进行不同解释, 各方都努力使自己的话语成为处于支配地位的话语。对同样的事件、人物、行为用完全不同的方式给予命名和解释意味着用不同的话语建构问题, 而用不同的话语建构问题就意味着不同的问题解决方式。原告通常将他们的问题界定为一个法律问题, 尽管他们有时并不了解具体法律条文的规定, 而只是基于一种大致的法律意识。但是调解法官却将他们的问题放在道德的或者治疗性的话语框架中重新解释, 而回避使用法律的话语, 甚至使问题绕开法律。
案例1:柏某诉黄某离婚纠纷
原告柏某 (男) 以被告黄某 (女) “出现婚外恋, 有第三者”为由起诉离婚。原告除了起诉状外, 还写了一封长达两万字的“致法院的一封信”, 在信中细致深入地陈述了双方自恋爱至婚后生育婚生女的整个恋爱和婚姻生活, 以及发现被告与他人保持不正当关系的蛛丝马迹, 并将被告的通话清单、短信内容以书面和影像的方式提交法院, 从法律的角度上可谓事实清楚, 证据充分。在庭审调解中, 施法官未对原告提交的证据给予过多地关注和重视, 而是耐心做当事人的和好工作, 但原告坚持离婚, 被告不同意离婚, 且双方对财产和子女抚养问题存在争议, 调解未果。庭审后又进行了一次“背对背”调解, 调解过程中, 被告同意离婚, 施法官没有过多地做双方的和好工作, 而是开门见山对财产分割和婚生女抚养问题进行调解, 最终调解成功。
在案例1中, 原告清楚而充分地运用证据和法律话语, 试图用法律的话语建构自己提交到法院的问题, 以主张自己在法律上的权利, 增强自己在诉讼中的优势地位, 为自己的胜诉增加筹码。但是法官却把问题简约化为一般的离婚案件的处理模式, 并不过多地在意事实和证据的认定, 而是在道德性的话语和日常生活逻辑的模式下, 劝说原告从夫妻情谊、现实生活的不易、家庭完整和对子女成长有利的角度考虑, 同时说教式地劝说被告反省自己的过错, 强调夫妻建立一个家庭的不易, 如法官常会在调解离婚案件时运用这样的话语:
夫妻在平常的生活中因家庭琐事争吵是正常的, 但要互相尊重, 不能讲太伤人的话, 更不能打人, 双方再考虑一下, 对离婚问题双方要慎重考虑, 建立一个家庭不容易, 夫妻之间应当互谅互让。夫妻俩都苦在前了, 孩子也在念书, 做丈夫的改好以后, 共同经营家庭生活不是更好。
每个家庭有每个家庭的难处, 离婚还是难的, 分了房子也不不好住, 如果你们离婚了, 你 (原告) 还要重新找住处, 很难的, 离婚以后再婚也是难的, 你们现在生活就不容易, 分开以后生活不就更难了?
在调解无效或者不做和好工作而直接进入对财产分割和子女抚养的调解时, 法官也经常不倾向于用法律话语建构问题和阐述意见, 而是用道德性和日常性话语来争取命名权, 融“情、理”于调解中, 以使当事人接受其得调解方案。譬如在力促当事人就财产分割问题尽快达成一致时, 法官并非努力在法律的规定中寻“法言法语”作为说服当事人妥协和达成协议的筹码, 而是力图论证在财产分割时的互谅互让在道德上的依据和正当性。如法官常说:
既然要离了, 细枝末节的东西就不要争了, 多一点少一点的就不要去争了。
对于财产的分割你 (原告) 也换位思考一下, 换做是你嫁到他家, 他家什么都不给你就让你离开了, 你的心里会怎么想?
做男人要大方一点, 你们共同生活了这么多年, 她做妻子的为你, 为孩子, 为这个家也付出了很多, 多给她一点, 让她生活有保障有着落, 也是合情合理的。
如在调解子女由谁抚养及给付抚养费的问题时, 法官常说:
抚养孩子是需要付出很多精力和金钱的, 你 (原告) 的负担会很重, 真的考虑好了吗?
法院理解你们都想要孩子的心情, 但是你们以后你们都还要再婚的, 带着个孩子是要付出很多精力的, 你们再考虑一下?
双方再好好考虑一下孩子的抚养费, 是养你们自己的孩子, 不是我们的孩子, 给多给少都是用在孩子身上, 养孩子不容易。
法官试图用抚养孩子的不易来说服原告放弃对孩子的抚养权, 在这里, 日常生活的逻辑渗透入法律场域, 恰如有学者指出的:“在中国人行动的场域里, 实际上没有明确的边界, 也可以说, 中国社会各场域之间是可以彼此侵入的。”这就很奇妙了, 法官使用非法律话语, 而当事人却努力使话语符合法律的逻辑。
当然, 法官并不会完全摒弃法律话语的建构方式, 法官对话语建构进路的选择取决于法官认为有利的方式, 在一些案件中, 法官在调解中会首先采用法律话语建构问题, 而非“情”与“理”首先上场。法官经常使用诸如“按照法律规定……”、“根据《婚姻法》的规定……”的法律话语对问题进行分类和命名, 用法律上的具体规定建构事实, 将调解的氛围置于法律话语的框架之内, 法官引用相关法律法规从话语上掌控了调解的话语权, 引导调解的方向和进程。
(三) “让时间来解决问题”
通过对E县法院民一庭2008年—2009年的60个案件的阅卷, 笔者发现施法官在处理离婚案件时, 通常采用的一个策略是“让时间来解决问题”。
法官在处理离婚案件中, 不乏这样的用语:“法院决定给你们几天的时间考虑, 你们回去好好考虑, 十天以后来法院答复。”法官的策略是, 在开庭前进行了一次庭前调解或者庭审过程中的调解之后, 若双方仍呈对立状态, 施法官就会在宣布闭庭之后说出这番话, 以期让家庭矛盾消解在时间中。之所以采取这样的策略, 施法官的解释是:
原被告大部分都是结婚多年的夫妻, 双方往往为了一些家庭琐事的吵闹就起诉到法院, 在庭上双方的情绪又处于对立状态, 互不肯让, 尤其是在被告坚持不离婚的案件中, 如果让他们回家再考虑几天, 在被告和亲友的劝说下, 夫妻两人和好的可能性是极大的, 而且往往当他们考虑几天再次来到法庭时, 在他们考虑成熟的基础上, 法官已经不需要再花费太多的时间和精力做双方的和好工作了。宁拆一座庙, 不毁一桩亲嘛。
从实际效果来看, 确有一部分矛盾较缓和, 争议不大 (如起诉理由为被告打麻将、嗜酒、不照顾家庭、打骂原告等) 的离婚案件在施法官的“时间”策略下得到了较好解决, 最终以当事人和好而结案。但是对于双方当事人矛盾激烈持久, 分歧较大 (主要表现在起诉理由为婚外恋、严重家庭暴力等) 的离婚纠纷, 即使再长时间, 也很难消解原被告对立的情绪和矛盾, 而且如表1所呈现的数据, 调解和好结案的离婚案件所占的比例是很小的 (11%) , 如此一来, 这样的“时间”策略所能起到的作用是有限的, 反而使得案件久拖不决, 影响了审判的效率。
另外, 法律对于离婚纠纷在时间上的相关规定也被法官用来作为策略使用。按照《民事诉讼法》的规定, 判决不准离婚的案件, 没有新情况、新理由, 原告在六个月内又起诉的, 不予受理。因此, 在法院判决不准离婚之后, 原告若欲再次起诉离婚, 须在六个月以后方可起诉。从婚姻法的立法精神上看, 给定的“六个月”是考虑婚姻家庭的稳定和夫妻关系的修复和好的考验期, 但在一些案件中, 却被法官策略性地应用, 作为说服当事人接受“调解和好”或者“撤诉”方案的工具, 使得纠纷暂时得以消解。在一些案例中, 当事人“自愿”撤诉的决定其实是在法官的“积极”引导下做出的。
(四) 被扩展了的“当事人”
在案件调解中, 原告、被告和法官在法律上的主体地位是毋庸置疑的, 但是, 在调解的实践中, 却存在着一部分从法律关系上看虽与案件无法律上的关联, 但却参与到调解中, 甚至对调解的结果起到实质性的影响的角色。
在笔者旁听的一个案例中, 原告和被告作为案件的当事人在整个调解过程中几乎处于“隐形人”的角色, 真正的调解参与人被置换成了原告和被告的亲属, 整个调解是在原告与被告处的讨价还价、法官的斡旋沟通中进行的, 真正对调解结果和调解协议内容起实质作用的是原被告双方阵容强大的亲属, 而法官对当事人亲属心里和意见的把握, 是促成调解的关键。
当然, 也并非所有案件中当事人的亲属在调解中起到的都是积极地作用, 有时, 这些亲属的存在反而对调解的顺利进行造成了障碍, 加大了难度。在笔者观察到的另一个案件中, 离婚已经从两个人之间的纠纷, 演变成了两个家庭为“争夺”财产的纠纷。
二、巡回开庭中的调解
“巡回审理、就地办案”也被E县法院作为加强审判工作的重要工作措施。E县法院张贴于审判庭之外的“E县人民法院三十条司法为民措施”中第十条规定:“根据E县人口和案件分布情况, 在F镇和D镇设立两个巡回法庭, 每月到巡回法庭集中审理案件不少于3天, 方便群众诉讼, 对于事实清楚, 法律关系明确, 当事人争议不大的民事案件, 应当就地立案, 就地审理, 力争调解结案。”事实上, 2002年E县法院就撤销了F乡人民法庭和D镇人民法庭的设置, 取而代之的是更加灵活的巡回审理, 即根据案件实际情况, 由法院派出审判人员前往当事人所在地进行审理。笔者曾就法院如何决定哪些民事案件适用巡回开庭询问了立案庭的相关工作人员:
一般来说, 巡回办案的范围主要涉及:一方或双方当事人具有老弱病残的情形, 尤其是在“三养”案件中;需要法院前去勘验现场的案件, 主要为相邻关系、人身损害等纠纷;路途遥远、交通不便且双方当事人住所地在同一地点的案件;在辖区内有重要影响、有普法意义的案件也在巡回办案之列。
据笔者对E县法院民一庭2008年8月-2009年8月民事案件审结情况的统计发现, 在共审结的165个民事案件中, 巡回开庭审理的有25件, 所占比例达到15%, 而根据E县法院以往的数据来看, 巡回审理占审理案件数最高的比例可到25%。这与E县90%以上的乡镇分布于山区的区位特点是分不开的。
对于巡回法庭最生动的描述, 莫过于《马背上的法庭》这部电影中所反映出来的场景, 风尘仆仆的法官赶着马, 驮着国徽跋山涉水, 翻越大山, 在田间地头、猪圈牛栏旁、农家小院里解决百姓的家长里短。虽经过艺术手段的夸大, 但2006年取材于 云南省宁蒗县法院事迹而拍摄成的这部电影, 确在很大程度上是少数民族山区基层法院巡回开庭审理的真实写照。那么相较而言, E 县法院的流动法庭又是在怎样的场景和行动中得以铺陈和展开的?在这样特定的场景和行动中调解又具有了怎样的别样姿态?
(一) 场所:非正式的场景
2009年11月3日笔者与普法官、普书记员和我前往Y市监狱审理一起离婚纠纷, 原告为王某, 女, 农民, 被告为曾某, 男, 农民, 因犯盗窃罪, 于2007年6月服刑, 刑期三年, 现在服刑中, 双方的婚姻属男方到女方家入赘。我们八点四十即到达Y市监狱, 到达时原告王某已在监区等候, 她还带来了与被告所生的第一个婚生女曾甲。办理相关手续颇费周折, 一直到九点半才办理完, 并且因没有合适的地点, 于是被安排在监狱的“亲情餐厅”开庭。待我们坐定后, 狱警带来了被告曾某, 法官、书记员与双方当事人面对面坐在一个方形餐桌上, 狱警坐在一旁。书记员普大哥没有用在法庭审理时用的笔记本电脑做庭审笔录, 而是改用手写方式记录。在查明了当事人身份后, 正式进入法庭审理。普法官边审边调, 在进行法庭调查和法庭辩论时就不失时机地做当事人的调解和好工作, 在这一过程中法官更多的是从情理而非法律说服当事人。
这一案件的审理脱离了开庭审理的正式场合审判厅, 案件中的法律关系赖以展开的场景从法庭转移到了监狱的餐厅——一个甚至称不上办公场合的地方。“场景为权力关系的展开提供了舞台, 在任何特定的场景中, 场景本身就是社会行动的一部分, 场景本身和行动一样是场景成员通过努力构成的‘成果’”。恰恰是在这样的一个场景中, 没有高高在上的法椅, 没有半封闭的审判桌, 没有法庭严格的座次安排, 没有象征法庭威严的国徽, 没有象征公正的法袍, 没有代表司法权威的法槌, 没有庄严凝重的法庭氛围, 甚至没有严格的语言程式, 调解过程迅速而流畅地进行着, 双方当事人之间没有激烈的辩驳和吵嚷, 没有锱铢必较的争执, 普法官不是一个高高在上、冷漠疏离的中立角色, 而更像一个邻家大哥一般, “动情”地引导和协调, 整个调解过程正如这个调解的场景的名称——“亲情餐厅”一样, 弥漫着浓浓的亲情。
(二) 布置:去表演化的运作
在2009年11月5日的另一起巡回开庭的案件中, 笔者随普法官和普书记员驱车前往D镇进行一个离婚案件巡回开庭。 D镇离县城50公里, 车子在蜿蜒的盘山公路上行驶了约一个半小时之后, 我们到达了D镇司法所。午饭后, 12:30分普法官就带我们到司法所的调解委员办公室等待当事人。这时, 司法所所长告诉普法官因为调解室被政府临时用作他用, 于是只能在会议室里开庭了。他问普法官是否要挂巡回法庭的布标, 普法官回答:“不用了, 又不拍录像。”13:10分, 原告和被告到达司法所。普书记员将写有“审判员”、“书记员”、“原告”、“被告”的列席牌放置在会议桌上, 招呼当事人坐好, 庭审开始。原告与被告四岁的婚生女不愿离开, 普法官看劝阻无效, 就摆摆手说:“算了, 让她留在里面吧。”原告的家属也走进会议室旁听案件。庭审开始, 普法官表示因之前已开过一次庭,于是省去了查明当事人身份这一环节……普法官对双方的夫妻共同财产和债权债务状况进行调查之后即进入调解阶段, 在法官“拉家常式”的调解下, 原告与被告终于达成协议, 14:30分, 调解结束。
我们不仅没有看到《马背上的法庭》中所出现的用马驮或者法官背着国徽去开庭的场景, 亦没有看到法官用车载着国徽来到开庭现场。笔者曾就此问题私下问过普书记员, 他称“主要是带着国徽太重了, 过于麻烦。”国徽这一象征神圣权力来源的“道具”被省去了。写有“E县人民法院巡回法庭“的红色布标虽被法官带来了, 但法官以“不拍录像”的理由也将之束之高阁。甚至当事人的家属也与法官坐在同一张会议桌前旁听案件的审理, 在调解的过程中, 原告的孩子一直在原告的身旁窜来窜去, 若是在法院的审判庭, 很难想象法官会允许法庭出现如此“混乱”的秩序。在巡回法庭中, 齐全的开庭道具、严格的法庭布置和严谨的庭审秩序只出现在了新闻媒体的报道里, 而更普遍、更真实的巡回开庭场景, 是去表演化的呈现。然而就是在这样朴实无华的非正式布景中, 非但没有影响调解的效果, 还提高了调解的效率, 使调解得以流畅、圆满地完成。从某种意义上来说, 巡回法庭非正式的运作更契合调解的内在逻辑。
三、其他“调解术”
除前文所述的法官策略性解决离婚案件外, 还有一些“调解术”是法官常用的。
(一) 联动调解与“偷梁换柱”
对于大部分的民事案件的调解来说, 从过程达致结果, 都是在调解的话语和标签下完成的。但在有些案件中, 也许最后反映在法律文书中并非是以调解方式结案, 但其整个处理过程的实质却是一个复杂的, 甚至声势浩大的调解过程。
案例2:李某诉明某相邻权纠纷
J镇的李某以明某占用了其厨房地基用作其大门通道为由, 向法院提起相邻权诉讼。法院于2009年9月24日开庭进行了审理, 在庭审过程中, 经过了法庭调查和法庭辩论之后, 刘法官曾在征求双方当事人意见的基础上进行过一次法庭调解, 但“因双方当事人意见分歧太大, 不再主持调解, 本院不作当庭宣判, 宣判时间另行通知”。庭审后, 刘法官和普书记员前往争议土地现场进行了勘验并拍摄了照片, 2009年10月28日刘法官通知双方当事人到庭进行质证。质证的过程迅速而简单, 刘法官将法院前往争议土地现场拍的照片交给双方当事人看, 询问当事人质证意见, 刘法官:“你们对这一份证据有何意见?”原、被告:“没有意见。”在接下来的时间里, 刘法官“集中火力”对双方当事人进行调解。原告在调解中提出要求被告补偿其三万块钱, 但被告不同意, 最终因原被告双方都坚持己见, 调解未果。
当事人离开后, 三位法官对这一案件进行了简单的讨论, 因该案涉及第三人的土地, 该案情为复杂, 他们都一致认为要本着“息诉”、“息访”的原则, 尽量用调解的方式妥善地解决这一纠纷, 避免进一步的诉讼。之后, 法院L副院长、庭长普法官以及刘法官驱车前往J镇对争议土地进行现场勘验, 实地测量了争议土地的大小, 估算了市场价格之后, (该土地有五十平方米左右, 折合市场价约一万五左右, 超出了原告所主张的三万元) , 且该案的诉求涉及到土地规划问题及第三人的土地权属问题, 于是院领导经过讨论决定邀请检察院、J镇土管所以及J镇J村委会的调解员一起前往J镇解决问题, 也即“联动调解”。
11月9日上午, 我跟随L副院长、普庭长、刘法官、普书记员驱车到达J镇镇政府的土管所办公室, 没等多久, 检察院的两位检察员也到了, 我们便前往J村委会的司法所, 来到司法所的调解室, L副院长、土管所所长和司法所所长经过商量决定不通知当事人来调解室, 而是直接到现场进行调解。于是, L副院长、普庭长、刘法官、普书记员、我、两位检察员、土管所所长及一位工作人员、司法所所长及村委会一位干事、一位调解员一行12人步行前往争议土地所在地。步行了约十分钟, 就达到了争议土地现场。当事人陆续也到达了, 不只双方当事人到场了, 与该土地争议有关的其他利害关系人也到了。大家站在凌乱的堆满建筑材料的土地上七嘴八舌地嚷开了, 李家要求明家让出占用了她家厨房地基的过道, 明家辩称是管家先占用了他家的通道, 如果不从目前的这里开通道, 他就没法进家门了, 而管家的房屋虽然确实占用了三家共同的公共用地, 但是她家的房屋才新建好, 拆除是不现实的, 三家人吵得不可开交, 检察院的检察员对李某说:“你们家即使在这里建厨房, 以后也不会好住的, 特别是等管某家以后把房子建高以后, 更是没法住了。”土管所的所长对明甲 (系被告明某的哥哥) 说:“大家都是邻居, 有商有量的就解决了, 如果协商不成, 涉及到拆除违法建房这一步, 就难办了, 对你们都不好。”普庭长也对当时人说:“不要闹僵了, 以后还都是邻居的, 还要相处的, 以后哪家有事另一家还要来帮忙的, 远亲不如近邻。”明甲说道:“算了算了, 我不爱吵架, 这样吧, 要么你把你的那里让给我, 我出两万, 要么我把我的那块让给你, 你给一万块, 这样把房子并起来, 就不存在哪家占哪家的问题了, 我跟我兄弟 (指明某) 反正是一家人, 就这么解决了!”李某不同意, 说她没了地基去哪里建房住, 普庭长和司法所的调解员将李某和她的两个儿子叫到一旁, 说:“他给的这个价已经很不错了, 按这里的位置来说, 其他人是给不到这个价的, 你们这里的房子在以前规划的时候就不太合理, 你夹在里面住也不好住, 就算让出了一条通道也不好住, 你拿着这几万块钱完全可以去其他地方住, 比这里要好很多, 这是对你们各方来说最好的解决办法了。”经过耐心地劝说, 李某及其儿子终于同意了这个方案, 与第三方明甲达成了协议。土管所所长建议由法院以调解书的方式解决该次纠纷, 但普庭长说明甲并非案件的当事人, 而是第三人, 故不能制作调解书, 而是让李某与明甲签订协议后, 由李某到法院来撤诉的方式结案。土管所所长表示认同, 大家都如释重负, 明家还拿来了水烟筒, 普庭长和司法所所长就地坐下一边吸烟, 一边嘱普书记员拿出稿纸写协议, 普庭长一边念, 一边嘱普书记员记录:“甲方李某与乙方明甲经协商一致自愿达成以下协议:李某将其位于 J镇J村委会二组23号房产以两万元转让给明甲, 明甲于2009年11月10日10时前将两万元转让款交给李某。以上协议经双方当事人签名捺印后即发生效力。”这时, 普庭长补充说:“这样吧, 交款的时候由土管所做个见证, 交钱的时候双方去到镇政府交。”土管所所长马上拒绝说:“不不不, 你们法院来做比较好, 还是去法院交吧。”L副院长答应了, 于是普书记员又在协议上补充:“明甲于2009年11月10日十时前将两万元转让款交到法院民一庭。”看过协议后, 李某和明甲在协议上签字捺印, 调解成功。
第二天, 李某一家以及明甲来到了法院, 当着法官的面, 明甲将房产转让款2万元交给了李某, 李某将集体土地建设用地使用证、集体土地使用证一并交给了明甲, 李某领取了刘法官事先制作的民事裁定书后, 刘法官帮李某写了一份“撤诉申请书”, 李某签字按印后, 双方满意地离开了。离开前普庭长向李某释明按照法律规定要退还她50块钱的诉讼费, 她还说:“给你们麻烦了那么多, 还要退钱给我, 真不好意思。”普庭长笑笑说:“这是我们的职责, 你们的问题解决了是最重要的。”
在此案中, 法院对该相邻权纠纷的处理方式也许在纯粹的法律意义上不能严格地被命名为“调解”, 因该案反映在最后的卷宗里的只会是“撤诉结案”, 但其过程又在实质上是一个真正的调解, 且是一个动员了检察院、司法所以及土地规划部门的耗费大量人力物力的“大调解”。在调解中, 庞大的调解队伍向当事人显示了法院和各方面的机构对案件的重视, 已经酝酿出了一种非解决这场纠纷不可的氛围。更为重要和具有实质性意义的是, 参与各方实实在在地各展身手, 检察员首先从“理”的角度做当事人的工作。司法所所长说到了“法”, 但却引导当事人绕开可能的严苛的按处理方式, 服从当时“调解”的这一话语建构出来的场域, 而不是走到“拆除违法建筑”这一步。普庭长从“情“的角度做当事人的思想工作, 用日常生活的逻辑说服当事人互谅互让。最后在各方的合意的基础上, 指导本案原告与案外第三人达成了一份民事协议, 从根本上解决了本案所争议的问题, 最后从法律上寻找恰当的依据表达作为结案方式, 如普庭长所言, 因明甲并非案件的当事人而是案外第三人, 故不能由法院制作调解书, 而是在李某与明甲签订协议后, 由李某到法院来撤诉的方式结案。也即, 该案的解决经过声势浩大的调解之后, 在法律的处理上却并非表述为“调解”结案, 而是“撤诉”结案。仔细分析该案的案情不难发现, 其实法官可以有多种选择来处理该案, 比如法官可以建议被告就他与管家之间的相邻权争议起诉, 以各诉之间的独立性回应被告对自己的辩护, 也可以一判了之, 甚至可以将其命名为属宅基地争议的案件而非相邻权的案件从而以“不予受理”驳回原告的诉讼请求, 但法官权衡之后, 还是决定以调解的方式来处理, 并运用高超的策略, 绕开案件争议的焦点和难点, 避开锋芒, 用将房产转让给案外第三人的方案来解决相邻通道的纠纷难题, 不但解决了本案, 而且避免了以后可能出现的纠纷隐患。虽然颇费周折, 却真正做到案结事了, 让当事人满意而归。这一案件的调解成功的关键就在于联动调解和法官对当事人诉求、争议焦点的巧妙转换以及程序的倒置。
(二) 案件制作术
“案件制作术”是一种“将社会生活中发生的‘事实’建构为法律上的‘证据’、将社会生活里发生的‘事件’转化为法律逻辑所认可的‘案件’的技术。”很多情况下, 最后反映在卷宗中的有关案件所要求的程序记录, 都是经过法官事后根据法律的要求“加工”出来的。包括前述案例2最后的案卷制作显然也有这种制作术的明显痕迹。在法官的实际调解中, 案件调解过程并不严格符合法律规定。在E法院, 很多案件的调解都是在民一庭的办公室完成, 远离审判的场景和布局, 甚至是在一种拉家常式的、道德话语为主、法律话语为辅的建构下完成的一次叙事, 但最后在“民事调解书”上可见的确是标准的法律文书术语“本院于xx年xx月xx日受理了某某诉某某xx纠纷一案, 依法由审判员某某适用简易程序公开进行了审理, 现本案已审理终结……”法官之所以“放弃”正式的庭审环境, 而选择在办公室这一“非正式”开庭场合进行庭审调解, 法官的解释是“很多时候, 在办公室里要比在法庭里更好调解, 事情更容易协商解决。”而这些非正式但是对于司法实践至关重要的细节并不会进入案卷文书。
四、讨论:法官调解的结构性约束、目标、资源与行动逻辑
法官们的表现是一副复杂的图景:法官似乎在较大程度上能够主导案件的处置, 尤其是对调解过程的控制, 往往在案件的处置中表现出生动的能动性, 但是法官显然有又处处受到制约——可能源于法律, 也可能是来自于案件的性质以及当事人所带来的社会、文化、情感等法律之外的因素;在调解中法官似乎表现出对生活世界的练达和深厚的理解, 却又不能完全按照生活的逻辑来行事;法官似乎应该是黑面铁心的判官, 很多时候却更像邻家的大哥……
我们必须首先理解法官所处的场域及其在其中的位置、资源、所受的约束和他的目标,才能理解法官调解的行动逻辑。“法律的社会实践事实上就是‘场域’运行的产物, 这个场域的特定逻辑是由两个要素决定, 一方是特定的权力关系, 另一方面是司法运作的内在逻辑, 前者是为场域提供了结构并安排场域内发生的竞争性都只 (更准确的说, 是关于资格能力的冲突) , 后者一直制约着可能行动的范围并由此限制了特定司法解决办法的领域。”那么, 我们就可以把法院审理案件这一司法场域理解为以法官为核心的法官、当事人、代理人、其他案件参与人等相互之间的关系丛, 这个关系丛对他们来讲都是一种结构性的约束, 每个人都希望突破或者利用这种结构性约束追逐到自己的利益, 这些角色、行动者的特性就取决于他们各自在这个关系丛中的位置以及由此决定着他们所能动员的资源、要达到的目标和个人禀赋。
我们假设调解结案是法官的一个重要目标, 但是同时他还必须保证结果的安全和效率。而什么是安全至少有两个方面, 一是不能出现违反法律, 至少在痕迹上不能出现。这就是为什么案例2中法官要采取当事人撤诉的方式结案以及为案件制作术之所以被“发明”出来的原因。二是不能引发当事人的严重不满。这就能解释为什么当调解无法进行下去时法官会放弃调解以及法官在一些离婚诉讼中选择了调解离婚或判决离婚而不是调解和好。效率也是法官必须考虑的问题, 法律关于审限以及法院的内部管理制约了法官的审理周期, 同时法官的自身精力也决定了法官的选择。在前文中讲到在当事人第一次诉讼中调解和好不成的情况下刘法官倾向于判决不予离婚, 而普法官则倾向于调解离婚。其实, 两者都是基于效率的考虑, 不同的是前者偏重于结案效率、周期, 而后者偏重于较彻底地解决纠纷、减少诉累、减少法院负担。当然, 我们还必须看到法官还会有其他的目标。如果我们再分析刘法官和普法官的不同倾向, 会发现, 刘法官的做法是一种有效的为自己减轻负担的做法, 普法官的倾向其实是一种“利他” (法院) 的选择, 反而增加了自己的负担, 这是为什么呢?这背后是普法官 (庭长) 对自己的预期, 因为一个法官处理民事案件的调撤率是评价一个基层法官能力的重要指标, 无论是基于对自己仕途考虑还是对职业声望的考虑或个人价值的体现, 他都有理由努力地把调解进行到底。
我们发现, 法官所追求的目标取决于两个基本方面的结构性约束:法律、法院内部管理 (包括职业声望评价、考核、压力等也即贺欣所说的体制性制约) 。而这些目标构成了影响法官行动取向的一个基本方面。如果说法官的行动方向是其所要追求的目标, 那么能否达到这些目标则要看法官能够动员的资源、手段和法官自身某些禀赋, 这就涉及到法官在司法场域中所处的位置的和他的职业特性、司法经验了, 并且我们还要注意到调解制度的特点。
法官在司法场域的关系丛中占据了有利位置。法官与当事人、代理人以及进入诉讼中人物之间的关系以及他们各自的权利、权力已经由法律确定, 从这几个角度讲, 法律构成了所有参与其中的行动者的结构性约束。但是, 法律所确立的规则同时又能成为法官凭借的资源 (当然也部分地能够成为所有案件中当事人的资源) , 并且现有民事诉讼制度为法官进行调解留下较大空间, 使法官能够有效控制案件进程, 成为案件主导者。因此, 法官能够把时间变为资源使用诸如“让时间来解决问题”之类的办法解决部分案件, 在空间上, 法官可以选择他认为有利于案件解决的地点、场所, 比如前文中的若干个案。地方性的大调解网络机制的建立, 也使法官能够动员更多的调解参与人, 进行一种声势浩大的综合性调解。在所有案件中法官不仅可以控制案件中的辩论进程, 而且还有掌握着话语建构的主动权, 还能够改变当事人争议的焦点和诉求, 甚至改变了当事人的关系格局 (典型如案例2) , 使案件往他希望的方向发展。
法官的职业特点使其可能具备优越于当事人的知识。按照强世功先生的研究:“任何一种非此即彼的解决方案仅仅具有形式逻辑上的有效性, 现实生活的发展往往遵守的是辩证法或者实践理性。正是面对这两种非此即彼的悖论, 共产党在司法实践中找到了一种新的出路:这就是法律调解……”这就注定调解制度允许法官运用法律之外的知识。在前文研究中, 我们可以看到法官掌握着两套知识, 一套是法律及其解释的专业知识, 一套是人情、事理的日常生活知识, 法官能够言说两套不同的话语。所以, 法官事实上有着两套逻辑, 一套是法律制度建构的逻辑, 另一套是解决实际问题的实用主义逻辑, 在基层法官那里, 这两套知识、逻辑都必不可少。因为作为法官, 既处在法律制度所建构的场域中, 也存在于一个更大的社会事实建构的场域中。在解决纠纷时, 法官可以交替运用或使用其一建构起有利于其目标的事实并引导话语发展方向。同时法官又受到法律约束, 所以我们能够看到复杂的案件过程, 在运用日常生活的常情、常理、融入民风民俗时依靠实用主义的行动逻辑来完成对当事人的打动, 但又因其进入了司法场域, 他又必须服从这一场域的规则, 恰当保护自己, 所以需将他的调解行为制作成法律规定的样式。所以, 如果不亲身观察、进入司法过程, 卷宗给我们呈现的往往只是一套法律的逻辑和要求, 而真正生动、关键的法官行动和场景都变成来了格式化的程序、法律模板。可以说, 在许多案件中调解是法官运用两套知识来应对只有一套知识的当事人, 这是法官的重要资源, 也因此, 调解对于年轻法官来讲困难较大, 因为没有生活经验也就不会有对人情事理的深入理解。
法官的司法经验构成其行为倾向。调解与判决的不同在于, 判决是依据法律对事实的建构来裁判纠纷, 法律还被认为独立于冲突双方, 而调解则意味着法官有可能促成的结果是为冲突双方量身定做的解决方案, 在这个方案的形成过程中有机会把被法律“裁剪”掉的对于日常生活和人情事理至关重要的社会事实。调解并非法官的独角戏, 法官、当事人、律师等行动者采取各种策略和行动, 争夺有利位置, 力争自己的话语具有主导性, 使司法成为一个动态的、充满活力的各种社会力量斗争的空间, 所有的参与者的行动造就了最终结果, 而法官则是至关重要的组织者和控制者。但是, 法官能否具有高超的调解技艺则取决于他是否有足够的司法经验。在前文的研究中, 我们能够看到法官在离婚案件中运用的一种程序化的模式处理案件, 争取在每个环节抓住调解的机会, 而在具体的案件中我们也看到法官会变换着使用日常生活和法律两套知识。笔者把法官的这种行事方式看做一种“试错”行为, 前面讲到调解是“为冲突双方量身定做的解决方案”意味着每个方案都可能有它要解决的独一无二的问题, 在个案中话语的变化、时间的运用、空间的安排、场景的布置、压力的使用等所有的手段都可以理解为法官寻找能能够同时打动冲突双方、解决这“独一无二”的问题并满足法官所要最求的目标的方案, 是“量身”的过程。而所谓的司法经验, 就是法官在经历众多的个案中发现、积累了那些行之有效的能够达到其目标的手段, 法官的行事风格、倾向、行动逻辑也就在这个过程中形成的。
总而言之, 法官的调解方法、手段或者“术”或许多种多样,但是我们仍然能够把握其中的内在原理, 那就是:纠纷本身就意味着争夺和控制, 因此, 司法场域就是一个在合法的平台上进行竞技和博弈, 而法官并不是一个简单的竞技裁判者。我们可以这样来描述法官:第一, 法官的行动是为了达到某些目标, 这些目标主要由法官所受法律和体制性约束包括职业评价所决定;第二, 法官如何行动, 在客观方面取决于他所受到的结构性约束, 这些结构性约束中却隐藏着可能动员的资源, 主观方面则取决于他的司法经验。所以, 法官是一个受到结构性约束但是又有着主观能动性的行动者, 更进一步讲, 他所处的结构既制约了他的行动同时又促成了其行动——为了达到某些目标。从这个角度讲, 我们如果要改变——无论是加强、削弱或约束、放宽法官对案件的调解只有一个办法, 就是改变法官的目标和资源, 而这取决于外在于法官的各种结构性约束的改变——其中以制度包括法院的管理和职业声望的评价最为重要。