陈若英
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  • [摘要]在法学和社会科学各学科的联姻中,其与经济学的结合无疑是炫目、影响深远的。[1]伴随着一批经典著述在中国翻译出版[2]以及中国学者的介绍,[3]法律经济学(law and economics或economic analysis of law)的概念和基本理论框架于20世纪80年代末被介绍到中国,国内法律经济学

    在法学和社会科学各学科的联姻中,其与经济学的结合无疑是炫目、影响深远的。[1]伴随着一批经典著述在中国翻译出版[2]以及中国学者的介绍,[3]法律经济学(law and economics或economic analysis of law)的概念和基本理论框架于20世纪80年代末被介绍到中国,国内法律经济学的理论研究作品已经相当可观。[4]法律经济学研究中心在全国各大学纷纷建立,[5]以学科介绍或以中国法律制度为基础的法律经济学教科书也已陆续出版,[6]各法学院也开设了与之相关的课程并招收法律经济学方向的研究生。从法律经济学角度进行的实证研究也伴随着国内众多学者的呼吁而出现。[7]经济学家和法学家对法律经济学理论的介绍以及以苏力为代表的研究者对中国本土问题进行的理论创新,[8]为法律经济学的实证研究进行了出色的理论铺垫;他对跨学科实证研究的关注和对法律经济学实证研究的倡导,在其创设和主编的《法律和社会科学》中体现得尤为突出。[9]

     

    对我国法律经济学实证研究进行评述并非没有先例,[10]但笔者认为,抽象而概括地指出法律经济学实证研究不足这一事实本身并不能充实这一领域的研究,其他学者对中国法律交叉学科实证研究的评述也涉及法律经济学定量研究。[11]然而,“定量”和“定性”的区分未能充分揭示出法律经济学实证研究中不同研究方法的差异,因此无法帮助我们看清其在中国所面临的不同困难与机遇。秉承实证研究的精神,我们需要对这一领域的主要研究成果进行梳理,[12]厘清这一研究方法面临的问题和挑战,重申实证研究对于发展我国法律经济学的意义。本文主旨并不在于对具体文章进行微观的评论,而期望借助对相关学术研究成果的提述,廓清法律经济学实证研究的两条不同路径,使未来的研究和评述更为规范和有的放矢。此外,针对学者们对法律经济学研究本土化的倡导,本文希望借助对这一领域研究的讨论,建议学者关注实证研究(包括两种不同的路径)对中国法律经济学乃至整个法学研究国际化可能产生的积极作用。全文共分三个部分。第一部分廓清法律经济学实证研究的两条路径。第一条路径是运用计量经济学工具对法律数据进行回归分析并根据分析结果推衍出一般性结论的计量研究。第二条路径则是对实际案例的具体细节和制度背景的研究,但并不一定将案例的细节转换成统计数据进行回归分析;即便使用数据,也不对其进行计量分析,既包括个案研究,也包括了比较简单的量化研究。文章第二部分指出在中国运用计量和统计工具对法律数据进行研究面临的特殊挑战。第三部分讨论法律经济学实证研究对于中国法律经济学研究国际化的特殊意义。

     

    一、法律经济学实证研究的两条路径

     

    法律经济学在其产生之初就是对高度抽象的传统法理学和理论经济学的一次颠覆,带有浓烈的实证主义色彩,[13]我们甚至可以认为根本就不存在“非实证”的法律经济学。因此,在国内外没有一个所谓的“法律经济学实证研究”的定义也就不足为奇。与此同时,我国的法律经济学“实证研究”或法律经济学“经验研究”所指向的研究路径并非一条,而是两类存在本质差别的研究类型。因此,要对这一领域的发展现状和面临的挑战进行评述,廓清两者本来的面貌和差别是必不可少的第一步。

     

    在我国,白建军较早地对法律的实证分析方法进行了全面介绍和应用解释。他将实证分析概括为“按照一定程序性的规范进行经验研究、量化分析的研究方法”,由三个基本要素构成:程序、经验和量化,[14]这可以大致理解为法律经济学研究传统中运用计量经济学工具对大量法律数据进行回归分析的实证研究。[15]笔者认为,鉴于法律经济学的产生和发展过程,特别是以罗纳德·科斯(Ronald Coase)等经济学家为代表所传承的研究传统,在讨论法律经济学的实证研究时还应当涵盖另一种研究路径,我们姑且称为案例研究。在进行案例研究时,研究者对一个或多个实例进行微观分析,但并不一定把相关信息转换成数据;或者即使转换成数据,也不一定进行复杂的计量分析,而仅作比较简单的统计和比较分析。美国和国内法律经济学者在谈及实证研究时,也涉及上述两类路径。这一领域的经济研究工具在不断增加,某些工具在其中一条路径上发展得更为迅速,如运用心理经济学的理论框架、工具,验证、挑战法和经济学的一些基本假设和制度,多采依赖实验数据进行计量分析。[16]但两条路径的发展并非相互消长的关系,而是在平行发展,为法和经济学发展提供不同的视角。下文将对两种路径下的我国的研究成果予以评述。

     

    第一条路径是运用计量经济分析工具对法律制度运行和执行效果数据进行回归分析的研究(empirical law and economics)。[17]其研究过程可大致归纳为四个步骤:数据一假设一计量分析一应用。[18]研究思路是用收集的大量数据和经过整理的事实(stylized facts)来验证能提供一般性解释力的某一假说。在法律经济学的计量分析领域,这些假说一般是法律经济学的模型和理论。数据和这些假说之间的桥梁则是计量经济学的分析模型和工具,特别是统计回归分析工具。这一过程中的数据采集和回归分析须遵从一定的计量经济学专业规范,可以用分析得出的证据来观照数据来源之外的世界,揭示出法律制度运行的实际画面和影响因素,并构成对具体法律制度建构和改进的实证基础。

     

    在法律经济学的发源地美国,运用计量经济学工具进行法律经济学实证研究是法律经济学的重要组成部分。诺贝尔经济学奖获得者乔治·斯蒂格勒(George Stigler)是这一研究路径在经济学领域的开先河者,[19]他对法律经济学领域的形成和发展产生了深远影响。[20]法律经济学的代表人物盖瑞·贝克(Gary Becker)对犯罪和刑罚进行的经典分析也运用了这一实证分析方法[21],美国最精英的法学院和经济系都有专职教授从事这一领域的研究和教学。[22]凸显这一研究分支重要性的另一个标志是,由波斯纳担任创刊编辑的《法律研究杂志》(Journal of Legal Studies)近几年几乎只发表采取这一研究路径的论文。波斯纳本人及其长期的合著者兰德斯教授在过去3年也一直在芝加哥大学开设长达一整年的司法行为讲座(workshop on judicial behaviors),讨论这一领域的计量研究论文。

     

    计量研究程序和过程的科学性赋予了法律实证研究新的说服力和吸引力,但其研究质量和学术贡献必须面对更为专业化和标准化的考量。我国的法学研究已将这一方法运用到了一些法律领域的研究中,如司法制度改革、[23]刑事犯罪制度[24]和民事审判制度。[25]在理论模型和假说的构建上,学者们或是借鉴在美国法律经济学界比较成熟的解释模型,或是根据中国的实际情况对相关的变量和限制条件加以修正,以期创设出反映中国现实的法律经济学理论模型和假说,[26]从而呼应了弗里德曼对实证经济学不断创立新假说的呼吁。[27]

     

    计量研究对象是对现实生活的抽象,使用的分析工具在任何一个学者手中都是同一工具,而数据分析自身具有严谨的逻辑性,这些特征为学术批评和辩论在更为冷静和客观的基础上进行提供了更大的可能性。在我国,这一特征已经得到初步展现,我国学者之间已经开始进行开诚布公的批评,为国内一团和气的学术交流习惯带来了新气象,也展现了以研究方法而非研究对象为基础的学术共同体的出现和发展,艾佳慧对冉井富关于民事诉讼率变迁研究的评论即是一例。[28]

     

    第二类法和经济实证研究也使用法律制度的具体事例,但并不一定关注被分析事例的样本代表性,不一定对数据和事实进行复杂的量化处理。既可以就某一个单一案例或具体法律制度设计展开分析,取得类似社会学的田野调查,[29]亦可就某一类事例采集较大数量的数据和分类的事实进行分析。在美国法学家中,这一类研究路径的代表作有罗伯特·埃里克森的《无须法律的秩序:邻人如何解决纠纷》[30]以及丽莎·伯恩斯坦对纽约钻石销售行业自律关系的实证研究。[31]在经济学界,科斯和张五常等人精准的案例研究也影响了法律经济学的实证研究发展。[32]这些研究对法律事例的选择和描述,对法律经济学理论解释力的理解、应用和创新,都可谓仁者见仁,智者见智,其出现伊始并无严格的门第之分和规范要求。使用范围和方法论上的开放性和地方性,也正是其生命力和吸引力之所在,也是这一路径下作品数量庞大和研究对象极为丰富的原因。但这就为概括性的评述带来一个难题:概括性过强将难以避免空洞和缺乏建设性的评论,对具体研究的方法和结论作出微观的评述则失去了概括性评述本身的意义。因此,本文只试图对其在中国的发展过程和趋势作一定描述。

     

    在这一路径上,我国的经济学家似乎比法学家先行一步。由天则经济研究所主持,张曙光及其合作者主编的《中国制度变迁的案例研究》自1993年就开始收集和出版涉及中国法律制度的案例研究;但在1996年出版第一集时,刊登的作品均为经济学家所作的案例研究。直到2004年,该丛书出版第三集探讨包括法律制度在内的正式制度与非正式制度之间的互动关系时,法学研究者才第一次加入作者行列。[33]到目前为止,该丛书已经出版六辑,是法经济学实例研究的重要成果。此外,经济学家黄少安和史晋川在2003年发起的“中国法经济学论坛”,每年举行一届,荟萃了我国法律经济学领域的很多研究成果,包括实例研究和计量研究方面的成果。周其仁对中国农村土地制度的研究,很好地将法律经济学对土地财产制度的阐释用来分析和评价中国的农村土地制度。[34]在中国,经济学家比法学家在案例研究上先行一步很可能存在制度性的原因:正式法律制度在现实市场中被架空,非正式合约安排和地方政府对正式法律制度的变通执行取而代之,甚至以违法[35]和法律规避的形式长期存在,[36]有的违法行为还逐步演化成为正式的法律制度。[37]长期受法条解释的传统训练,中国的法学家可能并不能自然地将非正式,甚或是违法行为作为法学研究的对象。我们也很难奢望从法理学的视角向中国介绍法经济学的法学家们从一开始就具备用法经济学的放大镜观察现实生活的敏感度。

     

    与中国的这一制度背景相关,违法行为、所谓的法律规避行为和法律缺失状况下的自发性制度安排与法律制度至少是并驾齐驱,为法学研究提供了丰富的地方性素材。因此,法经济学案例研究呈现了另一个特征:中国学者已经有意识地将视线投向中国特有的法律制度和替代法律制度的正式与非正式制度安排,运用法律经济学的理论来分析这些中国特有的实例。例如,徐昕运用博弈论对证人制度的案例进行的解读,[38]刘光华对民间投资和乙肝歧视案的案例研究,[39]李国庆运用制度经济学对律师行业的分析,[40]以及沈满洪从新制度经济学角度对我国几个地区水权交易案例的研究[41]等。

     

    与计量分析相比,这一路径的研究解释力和普适性必然会具有一定的局限性,但这一局限性并非研究方法自身的不足,而正是法律的地方性和时代性特征的倒影。与此同时,其对细节和制度背景描述的准确性和全面性却是计量研究所无法企及的,侯猛对中国最高人民法院案例和判决书细致入微的解析和制度分析很好地证明了这一优势。[42]这一路径的开放性还体现在专业化人力资本上较低的进入门槛上,使得从事法律实务工作的法官、检察官和律师都可以有效地参与法律经济学的实证研究。池小娟和李芳两位检察官对刑事犯罪程序中存疑不起诉制度的实证研究,[43]突出证明了法律实务界人士参与法律实证研究及其带来的丰富素材和独特视角。

     

    二、法律经济学的计量实证研究(empirical law and economics)在中国面临的挑战

     

    不同学科和不同研究方法的界限非由理论化的定义所界定,而是由实用功能所决定的,[44]对法律经济学实证研究的方法作细化的分类也应该注意到这一点。计量经济学在法律经济学实证研究中的应用已经不可避免,也是我们应当探索的研究方法。从法律经济学角度对法律数据进行计量分析在美国法律经济学界的迅速发展和在中国的萌芽,均证明了这一研究方法的吸引力。这一方法固有的科学性、高度技术性和专业性,对于中国法学研究学术规范和职业道德操守的形成将构成有效的激励和约束。但笔者并不赞成向这一研究方法立即投入大量的人力和财力,主要是因为它在中国未来的发展面临诸多研究的挑战和限制:其中一些是这一方法所固有的,另一些则是中国的特定制度环境所带来的。

     

    这一研究方法的特征之一是“看数据吃饭”,研究题目的选择首先受制于可供分析用的数据是否存在和其内容,研究题目基本随数据走。这一技术限制虽然是研究方法科学性和客观性的体现,却会给学术研究的创造性带来两方面的影响。从研究者“成本一收益”的角度分析,数据丰富的领域必然会吸引更多的研究者,但受到研究者追捧的题目未必皆有学术价值或实践价值,从而造成浪费。而且,这种趋势具有自我膨胀和复制的功能:对同一问题进行研究的学者很可能期望并实际产生“正的网络外部性”(positive network externality),参加讨论的人越多,吸引来的研究者就越多,这项研究对每一个参与其中的研究者的价值,以及它对该网络运营者的价值也会随之增加,而这样的效果会激励该网络运营者和参与者进一步扩大网络,电信网络和目前流行的网上社交网络都是如此。但对于整个社会而言,尤其是对于学术研究而言,网络的规模并非越大越好,对网络成员和运营者产生的正的网络外部性并不能等同于该网络的净社会福利,甚至可能会减损社会整体的福利。因为某一个研究网络太大时很可能会导致学术、财力和人力资源的无效或低效分配,可能削弱学术的创新性,特别是计量研究的成本畸高,将研究资源集中于很窄小的问题上可能会浪费并挤占研究资源,影响整个学科的健康发展。美国近些年对影响美国法官断案因素的计量研究众多,却被认为总体价值甚微,在一定程度上印证了这一负面影响。[45]在中国,对法院和司法制度的计量研究吸引了不少学者,是法和经济学计量研究最为集中的领域。[46]作者的选题意图在文章中并不明朗,但该等文章明显借鉴了美国学术界的研究模型,我们不难看出美国学者的选题对中国学者的影响。然而,因为法官和法院在中国法律制度和社会中并不享有美国法官和法院的绝对主导地位,也因为中国的公开数据有限,中国法学界未形成对司法制度进行研究的“一窝蜂”的局面。不少学者对于司法制度之外的诸多问题进行了有益的尝试,如王学辉和邓华平对行政立法成本进行的研究。[47]但若对于这一现象不保持足够的警惕,我们在对美国学术成果的借鉴过程中,很可能会误解这一问题在整个法律经济学研究中的地位和重要性,妨碍我们将目光投向其他问题领域。

     

    “看数据吃饭”还会从另一个途径影响学术研究的创造性:研究者的选题常常不能为研究者本身的兴趣所左右,而必须从属于一个研究者无法控制的现实:就某一问题是否存在足够数量和质量的数据。所有的学术研究都是个人兴趣和资源限制相互作用的产物,特别是研究材料和对象的限制。从包括数据在内的现有外部资源中创造性地提出问题并利用这些资源进行创造性的分析,使得计量研究同样具有开创性;[48]但计量研究结论的基础几乎完全建立在样本数据的代表性之上,其科学性和客观性恰也植根于数据的质量之中,因此比其他实证研究方法更依赖于研究者很难控制的原始数据本身。选择计量研究的题目一般有两种策略:一类是为被普遍接受的法律经济学理论或假说提供支持,其错误率相对较低,但因为验证对象是被普遍接受的,研究的边际效应和贡献就会比较低。另一类则是用回归分析来挑战被普遍接受的理论和假说或是提出替代假说,这一类研究更具创造性,通常也会吸引更多的注意力,因此多被国内学者所采纳。这一策略因为要推翻常识,排除大量的变量来论证新假说,其论证难度可想而知,其最终结论通常也会引入大量的限制和有待进一步测试的假设,从而减弱其重要性与创造性。这时,计量研究者必须面对一个悖论:测试对象越具有创造性和挑战性,研究的风险和成本就越大,而研究风险和成本较小的题目又可能比较缺乏足够的创新性和学术价值。

     

    当然,学者们可以通过一些技术性手段来减少对已有数据的依赖性。例如,研究者自行收集信息并将相关信息转换成数据(通常称为coding)。利用问卷调查的方式(survey)获得数据则是另一种数据采集方式。钱弘道进行的余杭法制指数研究就大量运用了上述方法来获取数据。[49]但这两种方法皆有的局限在于,数据的客观性和代表性都可能打折扣。就客观性而言,同一研究者既搜集转换数据,又通过拷问数据来测试自己的假设,存在明显的利益冲突,面临较大的道德风险。数据的样本代表性则往往取决于研究者的财务负担能力,因为数据采集和整理本身是一项昂贵的工作。第三种方法是试验的方法,美国的行为法律经济学大量运用了这一方法来收集数据。和前两种方法相比,研究者对这一方法所产生的数据操纵空间最大,对实验设计者的专业化要求和职业伦理要求都极高,其数据的可靠性也因此受到最多的质疑。[50]对此采取格外谨慎的态度与我国社会科学专业化的发展程度也是相称的。

     

    无论是对“实然”部分,还是“应然”部分的研究,计量分析的方法都有很高的失误风险。[51]中国学者模仿美国的研究方法,根据引证数据对法学研究本身进行的实证分析提供了一个例子,侯猛对这类研究犀利的评述就很好地说明了这一风险的存在,[52]而这种高风险所带来的后果就是研究成本和进入成本的攀升。在计量经济学的训练已经高度专业化的今天,在美国,这一研究方法的进入门槛已经从法律专家中的经济学爱好者提升到了获得经济学博士学位和法律博士学位的要求。而经济学,特别是计量经济学本身的高度技术化、数学化则进一步加大了这一研究的进入成本。面对这样激增的成本,在经济条件和学术专业化方面仍在实行追赶战略的中国必然会面临比美国更为严峻的挑战。

     

    当然,科技的发展,特别是计算机和互联网技术的发展能在一定程度上抵消人力成本的高昂。具有不同专业背景的研究者之间的合作也能舒缓使用计量工具的难度,确保数据分析的准确性。同时,我们也应该意识到实证研究的目的并非不惜一切代价地恢复和重现历史真相,使用这一工具进行研究本身也适用成本一收益分析法则,在成本与普适性、预见性和精确性之间求得平衡。同时,中国的法律研究与美国的法律研究之间也不存在必然的流动和竞争关系,中国不必在这一研究领域追随美国的研究规范和标准。此外,我们还需对中国公共政策(包括法律)的制定与执行机构专业化和人力资本的有限发展程度进行客观评价,使实证研究提供的公共政策建议得以有的放矢。

     

    但上述妥协实现的前提条件是作者们需要对如此妥协所付出的代价和产生的效果了然于心,更需要在每一篇论文中提请受众注意样本选取、[53]验证过程、结论的适用性等方面的局限性、可能存在的弱点及替代性解释和政策建议。在相关研究可能被作为司法、行政和立法决策的基础时,这一披露义务的重要性更为凸显。这也是法律经济学计量研究与政治学、社会学等实证研究的分野之处;前者会对公共机构的集体决策产生直接的影响,而后者的影响一般更为间接,这就使得法律经济学家承担了额外的公共责任。[54]坦诚和透明度并非退而求其次的策略性或防御性建议,而是维护法律经济学这一学科本身和该领域内研究者学术道德水准和发展潜力所必备的条件。与此同时,研究者需要意识到,不完美的计量分析结果也并非毫无价值,数据与分析结论之间的差距恰可以为日后的研究指明方向,提供基础。美国优秀的法律经济学计量作品都会在文末指明数据与分析中存在的限制、问题和差距,并明确这些问题对分析结果的影响,但也不羞于说明这种不完美的研究可能作出的贡献。这些披露是职业共同体内部互相监督的重要机制,成了最挑剔的法律经济学杂志对投稿的基本筛选要求,如《法律研究杂志》(Journal of Legal Studies)。[55]而我国学者在这方面尚待提高。

     

    在法律经济学计量研究中,中国学者需要格外留意的另一个披露义务是向受众提供原始数据,以供检验。也许是中国期刊对篇幅的限制,这一路径的研究成果几乎都没有提供完整的原始数据查询方式或是数据来源的索引。从夯实研究质量和提高研究者技能的需要看,向受过专业统计和计量研究方法训练的学者提供数据验证的机会和便利无疑是必要的。在法学研究和法律事务都缺乏实证主义传统,而法律工具主义盛行的当代中国,法学家们尤其需要谨慎修筑和维护实证研究的自主性和信誉。

     

    在法律经济学实证研究中使用计量分析面临的第二个挑战来自于这一研究方法和研究群体之外。对于计量分析而言,数据和事实是研究的基础。一手数据固然最为可靠,但其高昂的采集成本和对采集者专业化人力资本的要求使得研究者不可避免地使用甚至是广泛依赖于二手数据。政府向公众发布的公开信息理应成为理想的二手数据,但公共信息的透明度和质量,特别是司法和立法运作过程的信息透明度和质量,一直是困扰中国社会科学研究的一个制度性挑战。例如,针对司法案例实证研究,特别是对群体性事件进行的研究,学者质疑其结论是否会受到司法案例不公开这一制度的根本影响。[56]“巧妇难为无米之炊”,缺乏数据和其他相关信息,再高明的法律经济学实证专家也无法进行有意义的计量分析研究。

     

    与此相关的另一个制度缺陷是中国缺乏职业化程度较高的非政府信息提供实体。任何非营利性组织在中国的设立都困难重重,对于收集比较敏感的法律制度信息的非营利性组织就更是如此了。商业化的信息收集和提供机构在中国也仅开始萌芽。[57]中国政府为加入世界贸易组织开始了政府信息公开的历程,并于2007年公布了《政府信息公开条例》,一些重要职能部门也相继发布了信息公开的法规。[58]2008年4月,中央政府信息网正式开通,提供了一个统一的政府信息发布平台。最高人民法院也在2009年发布了两项涉及司法信息公开的规定。[59]但政府的信息公开仍然面临诸多问题,其执行情况似乎并不乐观。[60]

     

    对学术研究而言,中国政府公开信息的另一个问题是政府公开信息的质量,极端的例子是权威统计数据造假。[61]同时,官方数据和非政府组织就同一数据源采集和公布数据的巨大差异也凸现了这一问题。例如,北京市环保部门和美国大使馆均对北京的大气可吸入颗粒物进行监测并公布了数据。根据后者的检测结果达到“危险级”的空气质量却被前者仅认定为轻微污染,[62]即使考虑到对污染程度的界定标准可能有差异,但这似乎难以解释如此截然相反的结论。政府对媒体的控制和媒体从业者自身专业化程度也限制了媒体对政府信息公布的监督。

     

    面对这些问题,国内学者们在基础数据和信息的采集上基本采取了“自救”的方式,自行向有关的政府部门和其他研究对象获取一手信息资料。[63]研究者亲历信息和数据采集的全过程当然可以加深他们对研究对象和数据本身的理解,减少数据采集层面的错误率。与此同时,研究者和被研究者的这种特殊关系对研究成果可能会产生微妙的影响。尽管我们尚未进行任何个案考察,我们也相信从事法律经济学实证研究的学者的自律,但可以预见,与被研究对象和中间介绍人的人情约束和对未来研究可持续性的预期,都可能会削弱研究者对材料进行忠实解读的可能性。从基层法院获得了第一手诉讼和审判材料和数据的研究者可能很难会对这些法院的法官素质或是办案方式提出尖锐的批评或是提出可能削弱这些法官利益和权限的公共政策。

     

    与此同时,笔者并不认为中国的法律经济学研究者应该在上述困难面前知难而退。法学家对计量经济工具和其他社会科学实证工具的使用仅仅是法学研究的一种方法,甚至可以说是一种辅助方法。因此,我们不宜因为计量研究自身的有限性和外部制度的进一步限制而全盘否定其对法学研究的价值。此外,在使用这些研究工具时,法学家也不同于经济学家和政治学家。“法学研究在很大程度上是规范性、解释性和应然性的研究。”[64]而且,法院、政府等法律机构在作出决策时,受到信息、时间、资源和专业知识的限制,总需要面对实证问题上相当程度的不确定性。[65]因此,对中国学者而言,法律经济学计量研究的上述限制和不确定性与其巨大成本之间的矛盾在中国这样的转型社会中尤为突出。对当今的中国法制建设和法律实证研究而言,强调研究方法本身的技术性也许并非最紧迫的任务,培养从社会现实中发现研究对象的问题感与遵循学术规范和透明度前提下的创造性也许是更为紧迫的价值和目标。

     

    三、法律经济学的实证研究对中国法律经济学国际化的特殊意义

     

    以苏力为代表,关注实证研究的法学家几乎无一例外地强调发掘法学研究的本土资源,方式之一就是将目光投向中国的现实生活,对法律现象进行实证研究。[66]法学研究在很大程度上是地方性的事业,其有效性及合法性根植于一个法域的地方性制度环境及其文化和生活传统之中,发掘法律研究的本土资源自是不可怠慢的使命。法律经济学的实证研究在美国和欧洲学术界的发展轨迹也证明了这一研究路径对本土化法律现象的解释力和预测力,其研究成果通过立法、司法和行政监管行为影响了法律制度的修订和发展,笔者对此价值不再赘述。然而,学者的另一使命是和本土社会之外更广泛的学者群甚或是更广泛的受众对话,让本土之外的社会了解中国社会,吸纳本土之外的观察和意见,丰富整个世界的智识。

     

    当代中国的法学研究理论和方法大部分是20世纪八九十年代的舶来品。法律经济学的实证研究更是如此,无论是案例研究还是计量研究,基本上都是在套用美国现存的法律经济学理论框架和模型来解释中国的法律现象。由于知识结构和语言的原因,中国法学家一直停留在美国法律经济学的对话之外。在笔者看来,法律经济学的实证研究恰可以成为中国学者进入国际学术舞台的一个切入点。

     

    法律经济学实证研究工具和价值追求的普适性为这种对话和沟通提供了可能性。从基础微观经济学、计量经济学到新制度经济学、产业经济学、博弈论等,中外学者使用的理论框架和工具并无二致。我国经济学和经济学家的知识结构和在国际学术舞台上角色的变化对此有很大启发。

     

    在过去的十到二十年中,我国经济学,特别是微观经济学教科书内容和研究路径已经发生了本质的变化,中国的经济学家们已经通过使用经济学这一世界语言讲述中国故事而登上了国际学术舞台。法律研究和学术论文自然比经济学的论文写作面临更大的地方性知识的挑战。面对世界上最大也最具影响力的法律经济学研究市场,也就是美国的法律经济学界,中国法律研究学者如果能够娴熟地运用法律经济学的实证研究理论框架和工具对中国的法律现象进行观察和解释,至少会大大增加中国学者进入这一市场、参与对话和交流的机会。与此类似,继卢西恩·拜伯切克(Lucian A. Bebchuk) 1985年被哈佛大学法学院任命为助理教授,美国几乎所有的精英法学院里都出现了以色列法律经济学家担任教职的身影。[67]此外,以色列特拉维夫大学的阿瑞尔·博拉(Ariel Porat)长期担任美国法和经济协会(American Law and Economics Association)的董事会成员,频繁地在美国顶级的法律评论上发表法律经济学论文,并创办了美国之外最优秀的法律经济学英文期刊《法律理论探索》(Theoretical Inquiries in Law)。[68]

     

    与此同时,外国的制度安排为从事实证研究的美国法律经济学家提供了全新的学术资源,产生了一流的学术研究成果。哈佛大学法学院的马克·拉姆斯瑞尔(Mark J. Ramseyer)教授对日本法律制度进行的法律经济学理论和实证研究即是一例。[69]罗伯特·库特(Robert Cooter)对巴布亚新几内亚的财产制度研究[70]也是这一领域的经典作品之一。前苏联和东欧社会主义国家的经济和社会转型为美国从事法律经济学研究的经济学家提供了丰富的素材,造就了一批年轻的世界级经济学家,安德鲁·施莱弗(Andrei Shleifer)及其长期合著者罗伯特·维世尼(Robert W. Vishny)就是其中的佼佼者。中国的经济和社会转型没有先例可循,不同于前苏联和东欧国家的转型模式,提供了全新的问题和资源,对类似或共同话题的探讨理当成为中国学者进入法律经济学国际对话的一条通道。在美国接受了严格的西方经济学训练的中国经济学家们对这一本土资源进行的实例研究和理论抽象,有效地证明了中国学者与西方主流经济学家的对话,推动了中国经济学学术研究和教育的严谨性,对所论及的具体经济制度也产生了持续的影响。以林毅夫为代表的一批中国经济学家凭借将中国问题置于普适经济理论中进行分析,首次真正进入了国际经济学界。从事法和社会学研究的季卫东和刘思达分别在日本和美国第一流的大学获聘教职[71],并活跃于法和社会学研究的国际舞台,再次证明了这一路径的可能性。

     

    当然,中国学者也可以把案例研究或计量研究的方法纯粹当做工具,尝试对受众范围更为宽泛的美国法律问题进行分析,直接测试具有普适性的理论框架和理论预设。我国台湾地区学者张永健对纽约市房屋征收赔偿进行的计量实证分析,直接针对国家强制征地的补偿水平一般会低于通过市场谈判购买土地的补偿水平这一普遍假说,在从事法律经济学财产制度研究的学者中引起了相当的关注。[72]这样的研究获得的反响会更大,但也对学术储备和研究构建能力提出比较高的要求,但也许可以通过与美国一流的经济学家、法学家的合作来解决。

     

    四、结语

     

    十年前,美国法律经济学界发生的一个事件被科斯称为“非同寻常的不约而同”(an extraordinary coincidence):发表在同一期《法律研究杂志》的三篇文章均针对一篇文章提出批评,该文在产业组织理论领域被大量引证和追随。[73]三篇文章以各自的实地调查和访谈为基础,均指出该文所分析和作为立论基础的事实并不存在或与实际情况基本不符;同年,另外两份权威杂志提供了进一步的事实证据,且五篇文章作者的调查工作均是独立分别进行的。[74]这场争论至今没有定论,但它有力地警示了在研究中对事实进行调查和验证的重要性,科斯在文中也指出了理论研究与实证研究结合的必要性,这一历史片段同样有助于在十年后的今天思考中国法律经济学研究的现状和未来。正如开篇所提,在这一领域内谈及实证似乎有同义反复之嫌;因为,几乎就不存在“非实证”的法律经济学。但在今天的中国重申实证研究对这一学科发展的重要性却几乎是历史的必然:法律经济学进入中国的一个重要途径是基于对中国法理学和中国经济学研究的反思和批评,而这两个领域都比较缺乏实证研究的传统和规范。因此,在对我国近二十年来法律经济学实证研究发表作品简略评述的基础上,本文希望开启对这一研究领域的反思;通过廓清法律经济学实证研究中截然不同的两个学术传统和两套规范,协助构建一幅更为清晰的前行路径图。但廓清路径的目的不是要产出“八股文”,更不是为新一轮的“划地盘”提供依据。相反,每个研究者都有选择不同的研究方法的自由;而且,我们对不同方法的尝试应当报以宽容和开放的心态,理应磨砺案例研究的利器,关注和鼓励萌芽中的中国法律经济学计量研究。因为学术活动的本质和独特生命力恰在于研究者观点和方法的不可预见性和多样性,学术界个人选择和研究方向的衍化也体现了哈耶克所称的“自发秩序”。而且,这一自发秩序的边界已经远远超过了一国的学术范围。法律经济学的实证研究为中国学者培养国际性的学术视野,真正参与法律经济学的国际对话和合作提供了一条可能的道路。

     

    与此同时,创新的学术研究需要研究者对不同研究工具的价值和限制了如指掌,学术规范的建立也能为学术讨论和批评提供粗略的参照系,提升学术交流的质量。在尝试实证研究方法中,特别是在使用计量研究的过程中,对其本身的限制保持警醒,坚守研究的规范性和透明度。实证研究本身是开放性的研究,因为研究对象是客观存在的,并非某一学者的独创,也没有任何一个学者能对研究对象造成垄断,而任何其他的研究也有可能运用同一套分析工具对整个研究过程进行验证。因此,为验证和批评提供便利是法律经济学实证研究本身的构成部分。但批评者应当习惯不将研究者关于研究成果有限性、缺陷和未来完善方向的陈述视为“小辫子”,在此基础上形成的学术批评和互动恰可能使中国学者适应和主动参与美国法律经济学研究成果的讨论。

     

    我们有幸生活在一个从未如此开放、全球化程度从未如此之高的时代,在从事法律的学术研究和教育中,我们理应具备应对国际化挑战的信心和胸怀。对黄土地的热爱和关注不需要让我们羞于展示我们的国际视野,因为中国的未来也是世界未来的一部分,甚至正在对世界的未来产生举足轻重的作用。例如,控制温室气体排放已经被普遍认为是影响人类未来的一项重要法律制度,而中国本土的法律制度和其将在国际法律体系中承担的义务是塑造这一全球性法律制度未来的关键因素。又如,中国农村集体土地制度的未来对于土地财产制度理论、征收理论等法律经济学财产理论等都将构成精彩的挑战。学术本身是人类共享的财富,今天的中国社会是人类社会最动人心魄的篇章之一。我们不应轻易放弃将中国作为世界一部分进行研究的努力,尽管语言和知识背景的差异都是需要我们加倍努力逾越的障碍。也许,法律经济学的实证研究就是连接东西方法律研究世界的一条“丝绸之路”。

     

    注释:

     

    [1]William M.Landes and Richard A. Posner,“The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study”,36 Journal of Law &Economics 385 (1993).法律经济学在美国之外也已生根开花,特别是以色列和一些欧洲大陆国家。但有鉴于美国在这一领域处于研究和教学的绝对主导地位,本文将国外研究状况的讨论范围限于美国。

     

    [2]参见罗伯特·D.考特(Robert Cooter)、托马斯·S.尤伦(Thomas Ulen):《法和经济学》,张军译,上海三联书店1991年版;理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版;罗宾·保罗·麦乐怡:《法与经济学》(中译本),浙江人民出版社1999年版;罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法律经济学》(中译本),施少华等译,上海财经大学出版社2002年版,及其《波斯纳文丛》,苏力等译,中国政法大学出版社。

     

    [3]较早的介绍性书籍参见张乃根:《经济学分析法学—评介及其比较》,上海三联书店1995年版;周林彬:《法律经济学论纲》,北京大学出版社1998年版;钱弘道:《经济分析法学》,法律出版社2003年版。

     

    [4]对中国法律经济学研究的评述参见黄立君:“近十年国内法经济学研究评述”,载《商丘职业技术学院学报》2003年第5期;史晋川:“法律与经济学—回顾与展望”,载《浙江社会科学》2001年第2期。同时参见冯玉军主编:《中国法经济学应用研究》,法律出版社2006年版。自2006年起,浙江大学出版社还出版了史晋川主编的《法律经济学博士文丛》。

     

    [5]浙江大学、中山大学、中国政法大学、中国人民大学、北京大学、山东大学等法学院都设立了专事法律经济学研究的中心。

     

    [6]参见史晋川:《法经济学》,北京大学出版社2007年版;魏建、黄立君、李振宇:《法经济学:基础与比较》,人民出版社2004年版。

     

    [7]参见钱弘道、黄立君等。苏力:“社会转型中的中国学术传统—《法律和社会科学》发刊词”,载《法律和社会科学》(第1卷),法律出版社2006年版。周林彬:“中国法律经济学的实务研究问题”,载《学术研究》2006年第10期。周林彬:“中国法律经济学研究中的定量分析问题”,载《制度经济学研究》2007年1月。

     

    [8]参见苏力:“海瑞定理的经济学解释”,载《中国社会科学》2006年第6期;以及“关于海瑞定理Ⅰ”,载《法律和社会科学》(第4卷),法律出版社2009年版;张维迎、邓峰:“信息、激励与连带责任—对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释”,载《中国社会科学》2003年第3期;丁利:“核实技术、激励与举证责任配置”,载《中外法学》2005年第4期;凌斌:“界权成本问题:科斯定理及其推论的澄清与反思”,载《中外法学》2010年第1期;艾佳慧:“‘禁’还是‘不禁’,这是个问题—关于‘禁放令’的法律经济学分析”,载《中外法学》2007年第5期。

     

    [9]该刊物的第4卷即是法律经济学专号,大多数文章为实证研究。

     

    [10]例如,王娇、赖正均:“实证研究在法经济学分析中的运用现状探析”,载《法制与社会》2008年第11期。此外,文礼均:“司法的经济学分析:研究综述”,载《知识经济》2010年第1期,涉及对司法研究领域的法律经济学实证研究的述评。

     

    [11]例如,王赢、侯猛:“法律现象的实证调查:方法和规范—‘法律的社会科学研究’研讨会综述”,载《中国社会科学》2007年第2期。

     

    [12]感谢艾佳慧指出本文评述著作登载期刊范围可能过于狭窄、存在一定随意性,这将是笔者日后就这一问题深化研究的方向之一。同时,鉴于法和经济学计量研究在中国的普遍缺乏,而这恰是本文评述的重点,笔者在本文中提出的基本观点和结论暂不会因评述期刊范围的调整而需要作根本性的修正。

     

    [13]例如,科斯在其诺贝尔经济学奖主题发言中批评当时美国的经济学《研究的是经济学家脑子里而非地球上的制度》(“what is studied is a system which lives in the minds of economists but not on earth ”),参见Ronald Coase, “The Institutional Structure of Production”,收录于Essays on Economics and Economists, University of Chicago Press,1994, pp. 3-14。波斯纳也批评了对已有理论著述(“literature”)进行修订、完善和批判的研究思路,倡导以问题(a problem)为中心、广泛使用各学科的研究理论和工具,参见他对贝克为法律经济学所作贡献的评价:Richard, Posner: “Gary Becker’s Contributions to Lawand Economics” ,The Journal of Legal Studies, Vol. 22, No. 2(Jun.,1993),pp. 211-215。

     

    [14]白建军:“论法律实证分析”,载《中国法学》2004年第4期,及其白建军:《法律实证研究方法》,北京大学出版社2008年版。

     

    [15]美国法律经济学界对“empirical legal study”这一用语的理解也有狭义和广义之分。李·爱泼斯坦(Lee Epstein)教授等人主张广义的理解,包括任何涉及真实世界法律数据的研究,不一定运用统计和计量分析工具,数据的采集范围和数量也不必庞大;而狭义的理解是对大量经验数据的统计和计量分析,涉及从具体数据中归纳出一般性结论的专业研究方法,具体参见Lee Epstein and Gary King, “ The Rules of Inference” , 69 U. Chi. L. Rev. 1 (2002)。

     

    [16]反映这一趋势的代表性法律专著之一是卡斯·桑斯坦(Cass Sunstein) : Behavior Law and Economics, Cambridge University Press, 2000。关于从心理经济学和新古典经济学两个不同的角度进行法和经济学研究,可参见两位法和经济学家之间的对话:Richard Epstein&Oren Bar-Gill, Consumer Contracts: Behavioral Economics vs.Neoclassical Economics, NELLCO, 2007,available online at.. http://Isr. nellco. org/cgi/viewcontent. cgi article =1095&context=nyu_lewp,最后查阅日期:2010年7月24日。

     

    [17]William M. Landes, The Empirical Side of Law&Economics, The University of Chicago Law review, Vol.70, No. 1,Centennial Tribute Essays (Winter, 2003).

     

    [18]参见洪永淼:“计量经济学的地位、作用和局限”,载《经济研究》2007年第5期。

     

    [19]参见Jacob Mincer, George Stigler’s Contributions to Economics, The Scandinavian Journal of Economics, Vol. 85,No. 1(1983),pp. 65-75。

     

    [20]例如,科斯和哈罗德·德姆塞茨(Harold Demsetz)都盛赞斯蒂格勒在说理和论证中娴熟运用数据和计量验证方法,为后人的研究树立了榜样,引自Joshua Wright, George J.Stigler, “The Father of Empirical Law and Economics ” August 15,2006,载http://www.elsblog. org/the_empirical_legal_studi/2006/08/george_stigler_. html(最后查阅日期:2010年7月5日)。参见Ronald. H. Coase, “George J. Stigler” in Essays on Economics and Economists, the University of Chicago Press(1994),p. 201,Harold Demsetz,“ George J.Stigler: Midcentury Neoclassicalist with a Passion to Quantify”,101 Journal of Political Economy 793 (1993) 。斯蒂格勒对法律经济学的贡献并不限于研究方法,他关于垄断问题、美国电力监管制度对电力市场价格影响的实证研究开辟了政府管制理论研究的全新视角,参见George Stigler&Claire Friedland, “What Can Regulators Regulate  The Case ofElectricity” ,Journal of Law and Economics, Vol. 5 (October 1962), pp. 1-16;延续该文写就的“政府市场监管理论”一文正式将微观经济学中的“理性选择”(rational choice)模型引入对政府监管部门官员行为的分析,为公共选择理论奠定了理论基础,对法律经济学应用于非市场领域问题产生了深远影响,参见George Stigler, “The Theory of Economic Regulation”,Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 2(Spring 1971),pp. 3-21。

     

    [21]参见Gary Becker, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, The Journal of Political Economy 76, pp. 169-217(1968)。

     

    [22]例如,斯坦福大学法学院的A米切尔·波林斯基(A. Mitchell Polinsky),哈佛大学法学院的斯蒂文·萨维尔(Steven Shavell)、芝加哥大学法学院的威廉·兰德斯(William Landes)。

     

    [23]参见艾佳慧:“司法知识与法官流动—一种基于实证的分析”,载《法制与社会发展》2006年第4期。

     

    [24]白建军:“刑罚轻重的量化分析”,载《中国社会科学》2001年第6期;“犯罪轻重的量化分析”,载《中国社会科学》2003年第6期。

     

    [25]例如,冉井富:《当代中国民事诉讼率变迁研究:一个比较法社会学的视角》,中国人民大学出版社2005年版。

     

    [26]唐应茂和盛柳刚的两篇作品:“民商事执行程序中的‘双高现象”’和“中国司法执行难的计量分析”,分别载于《法律和社会科学》第1卷(2006年)和第4卷(2009年)。

     

    [27]Milton Friedman, “The Methodology of Positive Economics”,Essays in Positive Economics (University of Chicago Press, 1966).

     

    [28]艾佳慧:“民事诉讼率变迁的背后—评冉井富《当代中国民事诉讼率变迁研究:一个比较法社会学的视角》”,载徐昕主编:《司法》(第2辑),中国法制出版社2007年版。

     

    [29]参见张建伟:“主流范式的危机:法律经济学理论的反思与重整”,载《法制与社会发展》2005年第4期。

     

    [30]罗伯特·埃里克森(Robert C. Ellickson) :《无需法律的秩序:部人如何解决纠纷》(Order without Law: How Neighbors Settle Disputes)(中文版),苏力译,中国政法大学出版社2003年版。

     

    [31]Lisa Bernstein, “Opting out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry”,The Journal of Legal Studies,Vol. 21,No. 1(Jan.,1992),pp.115-157.

     

    [32]科斯的案例研究作品很丰富[详见“科斯研究所”(Coase Institute)官方网站的科斯发表作品目录:http://www. coase. org/coasepublications. htm],代表作品包括关于通用汽车公司、美国联邦通讯委员会对无线电频率的监管等。张五常对我国台湾地区土地制度变革所作的研究成果见:《佃农理论:应用于亚洲的农业和台湾的土地改革》(中文版),易宪容译,商务印书馆2000年版。

     

    [33]张曙光、丁利:“前言:演进社会中的制度设计与实施”,载《中国制度变迁的案例研究》(第3辑),中国财政经济出版社2002年版。该丛书的第1辑由上海人民出版社1996年版;第2、3、4、5辑(浙江卷)和第6辑(广东卷)均由中国财政经济出版社出版,出版年份分别为1999年、2002年、2005年、2006年和2008年。

     

    [34]参见周其仁:“农地产权与征地制度—中国城市化面临的重大选择”,载《产权与制度变迁:中国改革的经验研究》(增订本),北京大学出版社2004年版。

     

    [35]例如,目前各大城市普遍存在的“小产权房”。

     

    [36]例如,20世纪90年代被中国民营企业家所普遍采用的“返程投资”的形式,用以规避资本项目外汇投资的监管规定。

     

    [37]例如我国农村的联产承包责任制在1970年代出现之初,明显违反了禁止承包农村土地的规定,参见陈锡文:《中国农村改革:回顾与展望》,天津人民出版社1993年版,第39~49页。

     

    [38]徐昕:“法官为什么不相信证人 —证人在转型中国司法过程中的作用”,载《中外法学》2006年第3期。

     

    [39]刘光华:“转型时期的民间投资及其法律规制的制度逻辑”和“办公室的故事:是谁在歧视乙肝病毒携带者—一个关于社会权益存在和运作实际的实证分析思路”,均收于冯玉军主编:《中国法经济学应用研究》,法律出版社2006年版。

     

    [40]李国庆:“中国律师产业实证研究—从进入壁垒切入”,载《法律和社会科学》(第4卷),法律出版社2009年版。

     

    [41]沈满洪:《水权交易制度研究—中国的案例分析》,浙江大学出版社2006年版。

     

    [42]侯猛:《中国最高人民法院研究—以司法的影响力切入》,法律出版社2007年版。

     

    [43]参见池小娟、李芳:“存疑不起诉的证据问题之实证研究”,载《法学评论》2009年第6期。

     

    [44]Richard A.Posner,“Ronald Coase and Methodology”,Journal of Economic Perspectives, Vol. 7, No. 4 (Autumn, 1993),pp. 195-210.

     

    [45]感谢芝加哥大学法学院从事法律经济学研究的Saul Levmore教授和专事法律经济学计量研究的Thomas Miles教授与笔者分享这一洞见。关于对美国最高法院法官和判决超乎寻常的研究集中度问题,同时参见了沃顿商学院专事法律经济学计量研究的戴维·查灵(David Zaring)对美国法和经济计量研究的时评,载博客“Conglomerate”,载http://www. theconglomerate. org/2009/11/empirical-legal-studies-today. html,最后查询日期:2010年7月8日。

     

    [46]参见本文第一部分的引文和文礼均:“司法的经济学分析:研究综述”,载《知识经济》2010年第1期。

     

    [47]王学辉、邓华平:《行政立法成本分析和实证研究》,法律出版社2008年版。

     

    [48]具有代表性的例子之一是美国法学家Cass Sunstein及其合作者对美国联邦上诉法院对三个联邦监管机构决定的司法审查,对所有的公开判决中法官个人的判决投票记录(自1990年到2004年)进行研究,探究联邦法官政治背景和观念对判决的影响,该研究项目的开拓性、发展和成果比较集中地反映在芝加哥大学法学院的“芝加哥法官研究项目”(Chicago Judges Project)及其论文中,参见Sunstein对这一研究在数据使用上创新性的说明,载http://research. uchicago. edu/highlights/show_transcript. php  id=23,最后查询日期:2010年7月24日;及其Thomas Miles & Cass Sunstein, “Do Judges Make Regulatory Policy ”,An Empirical Investigation of Chevron, The University of Chicago Law Review,Volume 73, Summer 2006。

     

    [49]钱弘道:“余杭法治指数的实验”,载《中国司法》2008年第9期。

     

    [50]何挺对国内法律实证研究中运用实验研究方法进行的研究成果和研究方法进行了相当全面的总结和评述,但据笔者理解,该评述中提及的研究项目均没有从法律经济学的视角进行。参见何挺:“法律实证研究中的实验方法”,载《国家检察官学院学报》2010年第2期。

     

    [51]参见James Lindgren, “ Predicting The Future of Empirical Legal Studies ” , 86 Boston University Law Review 1447-1460, 2006。

     

    [52]侯猛:“数据如此分组能否真实反映法学现状—评《中国人文社会科学学术影响力报告》法学部分”,载《法学》2008年第3期。

     

    [53]关于法律实证研究中存在的数据样本问题,参见王赢、侯猛:“法律现象的实证调查:方法和规范—‘法律的社会科学研究’研讨会综述”,载《中国社会科学》2007年第2期。

     

    [54]特别感谢Richard Epstein和Thomas Miles分享在美国就法律经济学计量研究结果向立法、行政和法院提供专家意见的洞见。

     

    [55]例如,关于种族和收入对侵权赔偿额影响的一项权威研究,Eric Helland and Alexander Tabarrok,Race, Poverty, and American Tort Awards: Evidence from Three Data Sets,Journal of Legal studies (32) 2003 January。该文第51页和第53页分别说明了分析结果面临的问题和未来需要继续研究的问题。同时感谢该杂志目前三位编辑中的两位Thomas Miles及Eric Posner就此进行的详尽解释。

     

    [56]郭云忠:“法律实证研究方法研讨会综述”,载《国家检察官学院学报》2009年第4期。

     

    [57]北大法意网为司法实证研究提供的案例数据库即为一例,参见张斌:“案例法规数据库在法律教学科研中的运用”,载lib. wzu. edu. cn/new/download/bdfy. ppt,最后查阅日期;2010年6月7日。除政府部门、大量的非营利研究机构和智囊团等收集和发布信息,美国近几年出现了营利性的信息收集机构为学术研究机构提供原始数据,让学术研究能够分享商业营销数据的规模效应,如由Knowledge Network公司提供的Knowledge Panel数据服务产品已经被法学家用于涉及犯罪学等领域的计量研究,载http://www.knowledgenetworks. com/ganp/,最后查阅日期:2010年7月10日。

     

    [58]例如,国家环境保护总局于2007年4月发布了《环境信息公开办法》(试行);最高人民法院2009年11月发布了《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》(征求意见稿)。

     

    [59]最高人民法院2009年12月8日发布了《关于司法公开的六项规定》和《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》。

     

    [60]“北大法学教授王锡锌:政府信息公开应上到法律层面”,载http://cq. people.com.cn/News/2010520/2010520115029983c.htm,最后查阅日期:2010年6月7日。

     

    [61]参见王全宝:“统计局官员称统计造假现象严重GDP政绩化”,载《中国新闻周刊》2010年6月9日。

     

    [62]汪劲主编:《环保法治30年:路往何方—中国环保执法(1979-2009)问题研究》(未发表报告),2010年4月,第62页;笔者存档备查。

     

    [63]上文提及的关于司法制度的计量分析文章全部基于研究者自行收集、标示和分类的数据。

     

    [64]参见哈佛大学法学院两位在国际法和行政法、法律解释领域极力推崇法律经济学及其他社会科学研究方法的学者对于计量研究的质疑, Jack Goldsmith, Adrian Vermeule,“Empirical Methodology and Legal Scholarship” ,The University of Chicago Law Review, Vol.69, No. 1 (Winter, 2002),pp. 153-167 。

     

    [65]同上,第154页。

     

    [66]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。

     

    [67]例如,纽约大学法学院的Oren Bar-Gill、芝加哥大学法学院的Omri Ben-Shahar、南加州大学的Ehud Kamar。

     

    [68]参见特拉维福大学法学院官方网站上的信息,载http://www2. tau. ac. il/Person/law/researcher. asp  id=aggfjbhdh;同时参见该期刊的官方网站,载http://www. bepress.com/til/,最后查询日期:2010年7月9日。

     

    [69]Mark J. Ramseyer著述颇丰,这方面的代表作有“Universal Health Insurance andthe Effect of Cost Containment on Mortality Rates : Strokes and Heart Attacks in Japan”,6Journal of Empirical Legal Studies 309(2009),(co-author with Eric B. Rasmussen,Measuring Judicial Independence: The Political Economy of Judging in Japan(University ofChicago Press 2003) , Talent Matters, “ Judicial Productivity and Speed in Japan”(未发表草稿),载http://papers. ssm. com/sol3/papers. cfm  abstract-id =1548672。

     

    [70]Robert D. Cooter. “Inventing Market Property : The Land Courts of Papua New Guinea”,Law & Society Review 25. 4(1991):759-801. Available at : http : //works.bepress. com/robert_cooter/42.

     

    [71]季卫东教授于1990年获聘日本神户大学副教授,1996年升任教授,见上海交通大学官方网站, http://www. sjtu. edu. ca/teachers/2009/1104/article-279. html;而刘思达于2009年获聘美国社会学研究排名第一的美国威斯康星大学—麦迪逊分校社会学系助理教授,见该校社会学系官方网站:http://wisc. academia. edu/sidaliu。上述网站的最后查询日期均为2010年7月10日。

     

    [72]Yun-Chien Chang(张永建), “An Empirical Study of Compensation Paid in Eminent Domain Settlements : New York City”,1990-2002, Journal of Legal Studies, The Journal ofLegal Studies, Vol. 39 (January 2010),该文也在2010年美国法律经济学年会上宣讲,参见该协会官方网站:http://www. amlecon. org/2010_prograrn. pdf,最后查阅时间:2010年7月5日。

     

    [73]Benjamin Klein, Robert G. Crawford, & Armen A. Alchian, “Vertical Integration,Appropriable Rents, and the Competitive Contracting Process”,21 J. Law & Econ. 297(1978).

     

    [74]参见Ronald Coase, “The Conduct of Economics: The Example of Fisher Body and General Motors”,Journal of Economics & Management Strategies, Vol. 15, issue 2 (2006),pp.255 -278。这场争论的对象是对通用汽车公司收购Fisher Body的不同经济学解释。自1978年的一篇论文首次用这一案例来论证垂直整合(vertical integration)实际被用来减少人力资本和物质资本专业化引致问题的合理性以来,这一案例成为这一领域历史上引证率最高的例子,见Robert Freeland, “Creating Holdup Problem Through Vertical Integration”,Journal of Law and Economics, Vol. 43, No. 1, April 2000, p. 34。该文作者对批评的回应和后续文章见Benjamin Klein, Robert G. Crawford,&Armen A. Alchian, “Vertical Integration,Appropriable Rents, and the Competitive Contracting Process”,21 J. Law &Econ. 297(1978);Ben-jamin Klein, “Vertical Integration as Organizational Ownership: The Fisher Body-General Motors Relationship Revisited”,in The Nature of the Firm: Origins,Evolution, and Development 213(Oliver Williamson&Sidney Winter eds. 1991);and Benjamin Klein, Contracts and Incentives: The Role of Contract Terms in Assuring Performance. in Contract Economics 149 (Lars Werin & Hans Wijkander eds. 1992)。

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  • [摘要]我国关于政府征地制度的讨论和实践目前较多集中于赔偿标准和地方土地财政,但我们还应关注第三个维度:针对征地制度中严重的信息不对称,建立以征地项目为单位的强制信息披露制度。信息不对称使部分地方政府在强制拆迁中的暴力行为和其他权力滥用行为造成“柠檬市场”,影响

    关于我国政府征地制度{1}的学理讨论和法律实践较多集中于两个问题:赔偿标准和地方土地财政。本文指出,这两个问题的解决都需要获得和解读大量关于征地和地方财政的信息,但这里存在严重的信息不对称。在现行财政制度和征地制度下,这些信息散落于基层政府甚至是村民委员会的工作过程中,被征地人的诉求和上级政府的立法执法均面临高昂的信息获取成本。尽管政府征地制度并非中国所独有,但与已经完成城市化和工业化的国家相比,中国目前的征地频率居高不下,征地单位项目和总体上涉及的地域范围和被征地户数可谓史无前例,使得政府征地制度中信息不对称的负面影响尤其突出。信息不对称给土地管制这一公共消费品的供需双方都造成了伤害。对提供公共产品的政府而言,部分地方政府在强制拆迁中的暴力行为和其他权力滥用行为造成“柠檬市场”,使公民和媒体都很难区分“好”拆迁与“坏”拆迁,对立行为升级,公共政策的制定和被拆迁人救济都很难理性地进行。作为公共产品消费者的被拆迁者和公众也因为缺乏相关信息而陷入权利架空的困境。这一现状是我们不能绕过的一个严峻现实,也难以从其他国家的征地监管历史和实践中挖掘现成的答案。参考法律制度在其他领域应对信息不对称的制度安排,一条可能的出路是建立征地信息和基层政府财政收支信息公开制度,以每个征地项目而非传统的各级政府为单位进行披露,对执行征地的地方政府施加强制信息披露义务,细化应披露信息的内容,增强披露信息的可用性。这一措施将会使被征地人、监管部门和公众都获得更为丰富和高质量的信息,进而提高基层政府的决策质量和公信力。这一新制度的建立不仅有利于解决政府征地问题,还具有更深刻和普适性的意义。这一制度将提高我国财政的透明度,为公民知情权的实现提供制度保障,培养公民和政府官员参与公共决策的能力,为实现民主财政这一基本宪政价值提供更坚实的制度根基。

    全文共分四个部分。第一部分阐释政府征地赔偿标准确定的地方性特征和信息不对称问题,并基于此特征指出赔偿中涉及的拆迁和安置成本福利只能由地方政府依据地方情况确定。而赔偿标准的确定和执行都必须依赖地方政府掌握的财政和经济信息,难以制定全国统一的标准,或是以全国统一的标准加以衡量。本文第二部分指出,我国对征地冲突的防止和处理不力的原因之一是征地制度和地方财政收支的透明度不高,在这样的制度背景下,力图用物业税{2}来平衡地方财政收支需要三思而行。{3}借鉴物业税较为发达的美国的经验,本文指出,对待土地财政问题更为有效和长期性的策略是将政府征地行为和相关的地方财政行为置于更有效的监督之下,赋予个人、上级监管机关和公众更有效的监督权能。而要实现这一权能,同样需要让相关各方获得地方财政收支和其他地方性的信息和知识,同样需要面对现行财政制度和征地制度造成的信息不对称问题。第三部分将信息不对称问题置于更广阔的理论和制度背景下,以便更具体和详细说明强制信息披露和信息公开制度对我国征地制度改革的借鉴意义。我们将目光投向两个在很大程度上依赖强制信息披露解决信息不对称问题的法律制度安排:环境污染防治和证券市场监管。在分析我国现有政府信息公开制度和征地制度不足的基础上,第四部分就政府征地制度和相关地方财政强制信息披露制度的建立提出了具体的政策建议和价值,并分析了这一制度革新可能面临的挑战及潜在的应对策略。第五部分小结全文。

    一、征地赔偿标准的地方性和执行监督

    征地的补偿主要涉及两个部分:被征收房屋价值的补偿和被征收入的搬迁、安置和停产停业补偿。我国现行的法律制度在两方面都有着墨,并力图在国家法律法规的层面对地方政府的行为进行规制。{4}但这两部分赔偿的具体规则都难以通过全国性普遍适用的规范加以规制。相反,无论是房屋市场价值的厘定,还是搬迁、安置和就业成本的计算,都有赖于地方政府对地方性房地产市场和经济参数的掌握和处理;对农村集体土地上的房屋而言,甚至需要村民委员会利用地方性的信息和知识加以明确和具体化。同理,若要对地方规则的合法性、合理性和最终的执行情况进行判断,就必须拥有地方性的信息,例如当地房地产市场的价格和成本、居住成本等。村民委员会虽然不是一级政府,仅是“村民自治组织”,{5}但其在征地赔偿和安置中扮演着重要角色,与村民的冲突不断,司法实践中不乏村民就这些问题状告村民委员会的案例。{6}

    对赔偿标准的规定,我国现行的法律规定反映了城乡二元的差异,并实行了房、地分离原则,对各类房地产类型的标准规定支离破碎,对耕地征收的具体赔偿标准则畸低。《土地管理法》作为法律效力仅次于宪法的法律,奠定了征地补偿的基调:按照“原用途”补偿的原则,{7}明确限定了耕地征收的赔偿标准,却对其他类型的集体土地和城市国有土地使用权保持了沉默。农村宅基地上的房屋长期被《土地管理法》作为地上附着物对待,农村居民直到2010年才获得了“合理补偿安置”的权利,{8}但其规定的“建筑重置成本”法却似乎与“合理”相去甚远。宅基地的补偿标准则仅仅笼统要求补偿总水平“应能保障其选购合理居住水平的房屋”,{9}细节循地方规定。{10}尽管农村集体土地的征收是众多暴力事件和矛盾的焦点,却因为立法权限的障碍而暂时被搁置。{11}在“城市房屋征收条例”颁布之前,城市房屋的补偿标准问题同样悬而未决,相关的法律法规仅笼统地要求政府“依法给予拆迁补偿”{12}和“保障被征收人的居住条件”等,{13}并未规定具体的补偿标准或金额计算方法。

     

    在“城市房屋征收条例”的制定和颁布过程中,补偿问题成为公众意见的焦点,{14}并最终占据了该条例五章中的一整章。{15}这一条例采纳了实质和程序相结合的立法模式,不仅明确规定了赔偿的范围,{16}还将赔偿金额的确定权从政府手中交予适格且经合法程序任命的房地产评估机构,并规定了一个底线:“房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格”。{17}这一立法技术巧妙避开了详细描述补偿标准的繁琐任务,但却面临另一个挑战:可供参考的市场价格在今天的中国在合理的成本范围内是否可寻。

     

    这一标准可谓是站在了巨人的肩膀之上:“合理市价(fair market value)”已经被美国联邦判例法规定为实现“公平补偿” (just compensation)的具体标准。{18}但“魔鬼隐藏于细节中”,此中国市场非彼美国市场。截至2009年底,美国房地产市场的市值达到了近11.5万亿美元;{19}但无论是其征地发生的频率还是征地涉及的户数规模,都不可与中国的旧城改造或是农村城市化的征地同日而语。美国合理市价核算的精准性和便利性凸显。我国的城市房地产交易市场的成长速度可观。{20}但自住房保障制度从实物分房改为货币化福利开始,中国城市房地产交易市场的发展历史不到三十年。农村城市化过程中的征地矛盾最为尖锐,最需要明确补偿标准,但农村和城乡接合部却是房地产市场最新近出现和最薄弱之处,市场可比价格也最难确定。这就使得市场公平价格这一魔术棒在最被需要的地方显得最为无力。

     

    其次,即使在合理的成本范围内推定合理市价是可实现的,期望政府官员按照该标准进行赔偿可能也只是个美好的理想。美国在这方面的历史经验值得我们注意。市场参考价格的确定并非自动的发现过程,而需要在具有细微差别的不同计算方法中谨慎选择,不同的选择会给最终的结果带来巨大的差异。对于各种方法的提供和选择需要考虑的因素,美国征地的主要联邦判例均没有涉及具体的方法和选择,而由地方法院审查,{21}审查的依据则是每个州各自的征收法律中的相关规定。也就是说,地方政府官员实际掌握着计算方法的选择权。此外,数项实证研究揭示,政府经常在赔偿标准之上{22}或之下{23}进行补偿。帕西亚·蒙克(PatriciaMunch)对芝加哥市1962年到1970年的征地案件进行的研究甚至发现了过度补偿和补偿不足的固定模式:房地产价格高的区域的被征地人获得的赔偿普遍高于赔偿标准,而低价区域的被征地人获得的赔偿则普遍低于赔偿标准。{24}台湾学者张永建对纽约1990年到2002年的征地案件研究证实,90%的被征地人获得的赔偿额都偏离了公平市价。{25}张对台湾征地案件的研究提供了台湾地区征地补偿额偏离法定补偿标准的实证案例。{26}至于偏离的原因,学者们解释各异,有的认为尽量压低补偿金是地方官员趋利避害的自然选择,{27}而超标准补偿则被认为是地方官员为继任获得选票屈服于政治势力强大的被征地人的结果。{28}总之,地方政府的实际赔偿偏离合理市价似乎是常态,因此需要对偏离幅度的合法性和合理性进行判断。但无论是对这一问题的判断还是对合理市价的探寻,我们都需要更丰富的市场信息和财政收支信息。

     

    考察完对失地和拆房的补偿问题,我们还需面对被征地人在被拆迁时的另一个沉重负担:迁移和安置。我国“城市房屋征收条例”第17条明确规定了该等费用应当包括在赔偿金额中。与此相类似,美国联邦政府1970年通过了一项法案专事征地中产生的迁移和安置问题(relocation )。该法案要求联邦政府机构和所有使用联邦政府资金的地方项目在征地时提供统一(uniform)和公正(equitable)的拆迁安排。{29}值得注意的是,这一法案授权联邦政府支付给被拆迁人每户不超过两万两千五百美元的搬迁安置费。{30}与失地拆房的损失相比,搬迁安置费的计算要求更多的地方性知识和地方性信息,因为我国目前还未出现一个贯通全国的搬迁和安置市场,农村征地中的农民安置问题更缺乏市场先例。尽管我国房地产市场的发展在很大程度上逾越了地方行政区划的界限,为失地和拆房的补偿提供了一定的参考标准。由于缺乏地方性知识和信息,而中国经济正处于无前例可循的急剧的转型和调整中,信息更新速度惊人,由中央和省级政府汇总出普遍的拆迁和安置标准和规则既不经济也缺乏合理性。相反,拆迁安置计划的制定和实施几乎完全依赖于地方政府的安排,受制于地方财政、地方公共产品提供、居住条件和就业等状况。同理,对地方政府安置安排的评价也必须基于丰富和准确的地方性信息和知识。

     

    当然,如果地方政府能完全内化征地给被征地人和其所在社群造成的损失,我们兴许根本不需要知晓地方政府制定的补偿标准及其执行情况,关于政府赔偿的地方性信息缺失也会变得无足轻重。但这一可能性已经在现实的镜子上撞得粉碎,{31}补偿不足导致我国政府和被征地人的暴力冲突频繁发生,促使我们将目光投向我国现有地方公共财政的积弊和由此而生的策略性行为。如何使地方政府摆脱土地财政的羁绊和暴力冲突遂成为征地问题讨论的又一重要的维度。在本文第二部分的分析中,我们将指出,对土地财政的准确评价和改革更需要解决地方政府财政收支和经济状况信息的获取难题。在我国财税制度透明度阙如的状况下,我们应当更为谨慎地进行地方税收权的改革。

    二、土地财政改革和财税信息公开

    中国公共财政体制财权上收和公共产品提供责任下分造成了地方政府财权和事责的严重不匹配,加剧了地方政府对所谓“土地财政”{32}的依赖。土地出让收入在地方财政收入中的比重从2001年的约16%上升到了2007年的约50% 。{33}为提供城市化所需要的公共设施和公共产品,地方政府压低征地的赔偿额和拉高土地出让金的冲动日益加剧。在地方事责不缩减的前提下,地方政府财权的多元化似乎成为解开土地财政之结和政府征地冲突的当然方向。土地的物理特征和经济特征使土地上附着的权利成为理想的征税对象,其永续性、稳定性和较低的征收管理成本对地方政府增加收入具有不可抵御的吸引力。

     

    学者们根据土地制度和税收的一般经济原理,建言开征物业税或房产税为地方政府提供永续稳定的财政收入来源。{34}在中国现阶段推行这一普适原理和制度似乎顺理成章,且具有现成的法律基础;{35}但我国现有财政制度中的信息不透明问题却有理由让我们质疑这一看似符合一般经济规律的建议。

     

    土地出让金和相关税费的收取,本质上是对土地开发建设行为的征税行为;与房产税、住房保有税、物业税等针对财产权持有征收的税种相比,土地出让金具有两个特征,且两个特征都与信息透明度密切相关。第一个特征是税基计算机制。土地出让金目前通过市场化的谈判(协议)或竞标(招拍挂)中的价格撮合机制形成。尽管我国划拨和协议出让土地比例不低,{36}但恰是因为其不透明的缺点,划拨和协议出让方式已经逐渐退出了土地资源分配过程。随着市场的发展和成熟,市场撮合机制的效率和公平性也会逐步提高。物业税的税基计算则不同,即使在物业税和市场机制均发达的美国,物业税的税基也是基本通过评估机构评估辅之以政府的核算确定,其面临的基本问题是评估质量和政府核算的公正性。评估质量在一定程度上可依靠足够的市场竞争来保障,而政府核算的公正性则需要更为复杂的政治选举制度、司法监督和媒体监督来支撑。对我国而言,两种监督机制都尚不健全。我国长期对房地产评估机构实行政府准入管理,抑制了市场竞争的压力,提供了相当的寻租和腐败空间。未来如果将评估结果与缴税义务挂钩,寻租的动力和预期收益都将进一步提高;而且,将税务机关扯人利益链,恐会催生更令人担忧的制度性寻租行为。在今天赋予我国税务或是房地产管理部门核定税基和征税的权力也面临类似的隐患。与物业税相比,我国现行土地出让金制度的第二个特征在于征收频率的一次性,而物业税的普遍做法是每年核算征收。在透明度欠缺的政府决策过程中,与被征税人频繁接触博弈的危害可能会远胜于一次性的谈判博弈。此外,物业税征收所需要的财力和人力远非既有的地方政府人员编制所能承受,必然需要扩大税收部门的编制和资金。政府规模和财力的扩大在一定程度上会缓解专业化的压力,但并不能自动驱除透明度缺乏带来的担忧。约瑟夫·斯蒂格利茨( Joseph Stiglitz)将不透明的税制征税形象地描绘成“如何拔鹅毛却不让鹅叫的艺术”。{37}从长远来看,一个财政不透明的大政府可能比一个同样不透明的小政府更糟糕。随着我国重庆和上海两地政府于2011年1月对个人开征房产税,{38}这一理论性的担忧已然成为一个现实问题。

     

    物业税与现行的土地出让金制度相比凸显的上述特征不难让我们看出物业税对政府运作透明度的高度敏感。物业税与透明度的第一个连接点是税赋水平的确定。如果以平衡地方财政收支为目标,减少地方政府使用征地制度,在确定合理的税赋总水平和税率时,我们至少需要了解和量化各种不同收入来源之间可能存在的消长关系。而这一发现过程必定涉及地方政府收支基本数据的收集和分析,包括征地行为中的收支。地方政府为既往的决策应当已经收集了大量的信息,但在外界从未知晓这些数据之前,如果要求地方政府以增加新税种为目的而提供这些数据,则很难阻止地方政府为证明开征新税种和高税率的必要性而在数据提供上采取策略行为,虚夸地方财政缺口和对土地财政的依赖。为避免这样的道德风险引致的策略行为,我们有必要将这些基本信息的公开与新税种开征相分离;而实现这一分离的直接途径就是上述基本信息的公开制度独立先行,在公众、上级政府和立法机关获得足够可靠的历史数据之后,再以此为基础考虑征收新税种、确定税率。

     

    最后,即使开征物业税,我们也很难期望地方政府会在短时间内彻底放弃征地和其他就房地产收取税费的增收手段,而对后者的监督依然要依赖于对征地成本和地方财政收入信息的掌握。物业税极为发达的美国为此提供了很好的例证。美国的市镇级政府(municipal govern-ment )需要负担本级财政支出的约三分之二,物业税占了其中一半,而剩余地方财政收入的约三分之一来自财产税之外发展出的一系列土地税费征收制度。{39}针对具体的公共产品提供和改善对受益人征收的“地产特别费”( special assessments)源于英国1250年颁布的一项法案,{40}在20世纪上半叶构成了市镇级政府收入的重要来源;根据1913年的一项统计,在洛杉矶等四个城市,地产特别费占到这些城市市政收入的20%,在所有人口超过10万人城市中的占比也达到12% 。{41}美国各地都出现了大量几乎完全依赖地产特别费收人运行的“商业复兴区”(business improvement districts) ,2005年全美大约有1000个这样的特别区域。{42}此后,地方政府通过对开发权附加“开发负担”(development exactions),把某些公共产品和基础设施的提供义务作为开发权授予的先决条件,发展到直接向开发商事先收取费用,确保公共产品和设施在未来的供应。{43}这与我国向开发商收取土地使用权出让金和附加的经济适用房开发任务的操作实践极为相似。自20世纪上半叶,美国市镇级政府对这一收费手段的运用急速上升,但鉴于政治制度和司法制度对这些手段使用的充分监督,联邦立法机关和法院,甚至是各州的立法机关和法院对此基本采取了放任的态度。{44}中美政治经济制度迥异,但在微观层面上,个人在面对经济利益和政治约束时的考量和选择差异并不大。地方政府通过征收土地房产税费增加收入减轻负担的动力难以完全消除甚或是驯服,对这些手段和日后可能不断翻新的增收减负手段进行财政收支和预算监督才是长久之计,而信息公开则是预算监督实践的基础。{45}

    三、信息不对称

    本文的第一部分和第二部分指出了中国征地制度改革中两个重要维度均需要我们就征地和地方财政获取大量的信息。但严重的信息不对称不仅存在于被征地人和征地机关之间,也存在于地方政府和上级政府之间。执行征地的地方政府掌握了几乎所有的信息,个人、上级政府和公众都缺乏法律手段抑或替代机制获取这些信息。与其他已经完成城市化和工业化的国家相比,中国的政府征地发生频率更高,涉及的地域范围和户数更广更大,进一步加剧了信息不对称给立法和执法带来的困难和成本。这是任何公共决策都不能绕过的一个严峻现实,也因此无法在其他国家的征地监管历史和实践中寻找到可资利用的答案。除了影响被征地人权利的实现和上级政府对下级政府的监督,这样的信息不对称还具有更为隐蔽的危害性。普通消费品市场中消费者和生产者之间信息不对称造成“柠檬市场”的机理{46}也会在公共产品市场上造成类似的结果:当公民和媒体因为缺乏信息无法区别地方政府的“坏”征地和“好”征地时,会倾向于假设所有的征地行为都是“坏”行为,而这样的假设会消弭地方政府进行“好”征地的动力,使“坏”的征地行为驱逐“好”的征地行为。

     

    信息不对称问题和其影响早已受到学者重视。{47}甚至在极其推崇信息公开的美国金融市场,经济学家也被批评通常只关心哪些信息为公众所及,而不关心这些信息是如何被披露的。{48}这一批评同样也适用于对我国强制征地制度的讨论。他同时指出增强信息透明度对公司施加的成本比较低,因为这些信息已经存在。{49}类似于消费市场,对立法和执法而言,信息不对称使法律对有害行为的发现和惩处成本高昂,难以避免复杂的博弈、腐败甚或是彻底失败。政府的主动查处和受害人追诉这些传统的法律手段都常常因此而失去惩处和威慑的功能。降低法律执行成本的一条路径就是迫使信息持有人披露信息以换取一定范围的行动自由,奖励能以较低成本获取信息的第三方主动披露信息,改善立法质量,使有效执法成为可能。以下仅举两例说明这一思路在法律制度上的具体运用和效果,以期证明在政府征地制度中推行信息披露制度的制度可行性。这两个例子分别是企业对污染物排放的报告制度,以及上市企业及其关联人和内幕人对关联交易和内幕交易的披露制度。

     

    污染物排放几乎是生产活动的必然产物,法律对此采取了排放量控制而非禁止的手段,通过对超标排放施加法律责任来威慑和减少污染排放行为。但无论是排放标准的制定,还是对超标排放的惩处都需要获得排放物构成和排放量的基础信息。排放企业的数量和地理分布决定了由执法部门或潜在受害者来进行监控的成本过高。美国创设了对污染企业施加污染物排放的强制报告义务,{50}并辅之以一系列的制度安排确保报告义务的履行。{51}这些措施至少有以下的优势:能增加消费者对这些信息的需求,从而将消费者给予企业的市场竞争压力转变成为高效低价的法律执行手段。调动第三方,例如企业股东和雇员的信息优势,使一般公众关注此问题,对企业形成社会压力,进一步增加企业的违法成本。{52}

     

    遇严重信息不对称,强制信息披露制度被发挥得最为淋漓尽致的领域无疑是上市公司的监管。高度分散的股权和数量巨大遍布各地的股东为上市公司的关联人和内幕人的机会主义行为提供了沃土;经济决策的复杂性和巨大的行政成本也使得政府监管部门无法胜任侦探和公诉人的功能。强制信息披露制度已经成为各国证券市场监管的最主要手段。在证券市场和监管都最为发达的美国,尽管学者对于联邦证券监督管理委员会对上市公司施加的强制披露义务多有质疑,{53}但这些质疑都从未否认及时获得准确信息对于保护相关利益方和公众的必要性。学者们从不同角度批评上市公司强制信息披露制度,但这些理由不仅不能削弱信息强制披露制度与我国征地制度的相关性,反而凸显了这一制度潜在的必要性。这其中最尖锐的批评是作为证券市场监管基础的“市场失灵”并不存在,政府因此没有足够的理由取代市场施加强制披露义务,因为上市公司在投资者和消费者“用脚投票”形成的市场竞争压力下会自愿披露足够的信息。{54}但政府不同于股份公司,公民用脚投票的一般可能性很小,获取信息的权利诉求更为强烈。{55}在我国征地的情形下,除了从地方政府获得征地的有关信息,被征地人不具有任何替代的信息来源。同时,地方政府之间也鲜有竞争,被征地人几乎不能“用脚投票”。而有能力“用脚投票”(即永久迁徙和移民)的个人几乎都是社会的精英阶层,被征地或是在被征收中被侵权的可能性最小。还有学者认为联邦证券披露制度有违美国的联邦制原则,可以被各州迥异的强制披露制度有效替代,{56}但这一法律障碍和政治体制障碍在我国并不存在。因此,面对众多地方政府在全国各地进行的征地行为,强制信息披露制度仍然有希望成为保护被征地人、公众和上级政府监督的一把利剑。

     

    无论是污染物的排放还是关联交易都是企业经济活动必不可少的组成部分,不可能也不应当被完全杜绝,政府征地行为也是如此。对于这些能够创造经济利益的行为,一味地堵截和限制地方政府行动只能加剧代理问题、使各方的博弈转入地下,逃脱个体和公众的监督,浪费更多的公共资源。强制信息披露制度却能在大幅减少监管部门和受害者执法成本的基础上加强监管效果,避免政府臆断给市场造成的效率损失,从而增加社会福利。这些优势使得这一手段的使用范围由污染控制传导至政府对其他类似行为的监管,例如房屋涂料的铅含量报告制度,食品营养成分报告制度等。在纵览现有信息公开制度的基础上,我们将在第四部分中提出具体的制度安排建议,分析其功能和价值,并对可能面临的问题和挑战加以说明。

    四、征地信息公开的制度建议及其价值与面临的挑战

    此前已有学者提出了土地知情权的概念和法理基础,{57}征地信息和地方财政收支信息的公开在现行法律法规中也已有提及。在国务院《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)中,与地方财政和征地补偿有关的信息属于政府应当“重点公开”的信息。{58}国土资源部的《征用土地公告办法》也早在2002年就要求征地政府公告征地的补偿标准和人员安置计划。{59}但就知情权、决策权和监督权等权能的实现而言,这一法律框架却面临一系列严峻问题。

     

    首当其冲的问题是《条例》本身的执行状况堪忧。{60}当然,只要推动这一立法出台的动力仍然存在,我们就有理由相信这一条例的执行情况会不断改善。同时,公民可以要求行政机关公开相关信息,也出现了要求基层财政部门公布信息的诉求,{61}公民还可以以行政机关未公布相关信息的行为提起行政诉讼,或是依据《物权法》提起侵权之诉,{62}但此种不告不理的模式对个人的成本过高, 处理周期长,难以适应我国大量征地行为的推进速度。第二个问题是《政府信息公开条例》要求公开的信息无助于被征地人和监督机关的判断和决策。《条例》要求公布的信息是乡镇级、市县级和省级各级的汇总数据,提供了分级财产预决算所需的基本信息,但并不能为具体的被征地人提供具体征地项目的赔偿信息,更不能为被征地人提供横向比较和衡量的基准。《征用土地公告办法》要求征地政府公告补偿标准和人员安置计划,但该公告是在实际征收前作出,并不能反映实际执行的情况,既不能作为补偿标准横向比较的对象数据,更不能作为进入地方财政收支表的数据。最后,《政府信息公开条例》所规定的信息公开义务止于乡镇政府,而不涉及村委会。预算公开的制度框架下,县级和乡镇的预算公开也仅是某些地区的实验。{63}尽管村委会负有村务公开的义务,但征地赔偿和安置,以及相关的收入与支出并不在必须公开的信息之列。{64}这部分信息的缺失将使得全面衡量补偿水平和基层政府财政状况变得异常困难。因此,无论是从当事人对具体征地项目赔偿水平做横向比较的角度,还是从改革土地财政的决策角度,目前的信息公开体制都存在相当的困难。

     

    为达致上述目标,我们需要大幅度提高信息的相关性和可用性。因此,有必要扩大信息公开的责任主体和信息公布的结构。具体而言,信息公开要针对每一具体的征地项目进行,而非一定期限内的汇总数。对于每一项目,公开的内容应当至少包括征地事由、赔偿金、安置和相关成本等。2011年1月公布的“城市房屋征收条例”在这方面提供了必要但似乎被忽略了的法律依据。该条例的第29条规定:“房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案,并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收入公布。”如果这一项以征地项目为单位收集和公布信息的机制得以执行,会为整个强制信息公布制度提供基础信息,奠定基础。

     

    在农村集体征地中,实际执行机关通常会延伸至村民委员会,而城市的征地一般也离不开区县政府甚至是街道办事处。与此相匹配,信息公布的义务主体也需要延伸到村民委员会和城市最基层政府机构。为方便当事人匹配政府在具体项目上的征地支出与收入,应当公开的信息涉及的时间段应当延伸至被征地的抵押、出让、开发,甚至是销售阶段,追踪提供该地块的土地出让金收入,政府和私人开发成本,最终的用途和销售价格等等。对于不能完全匹配的征地项目与开发项目应当予以简要说明。当然,为使当事人和政府的判断不偏颇,便于本级和上级政府的预算收支平衡表编制,相关的各级政府应当提供各种收入和支出的分类和汇总数。最后,信息公布的对象不仅应当包括被征地人,上一级人民政府,还应提交县级和其他本级人民代表大会,使对政府财政行为享有监督权的人民代表大会能够对征地的收入与支出行使实际监督。

     

    此外,为确保这一新制度的切实执行,从财力保障、威慑和激励三个角度同时建立配套制度实属必要。如果新制度对地方财政负担雪上加霜,很容易引发地方政府的抵制和拖延。因此,我们建议中央对此配套预算资金,用以帮助地方政府应付数据的整理、公布和报告所产生的额外负担。在充分的财力支持下,可以考虑提供专门的政府网站公布并保存相关信息,便于各相关利益人和公众随时查询和研究。其次,尽管“城市房屋征收条例”第29条提及了对征收补偿费用管理和使用的审计,但仅笼统地要求“加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督,并公布审计结果”,并未赋予或要求政府对每个征地项目的收支情况进行审计。为避免地方政府的浪费和其他投机性行为,应当赋予审计署权力对每一个征地项目和政府公布的相关信息自行审计或聘请独立第三方进行审计,对地方政府不公布或是公布不准确的行为形成威慑。第三个辅助制度是对履行信息公开义务的地方政府通过中央财政转移支付的方式进行奖励,奖励的具体形式可以部分或全额报销地方政府支付给被征地人的补偿金。尽管通常的报销制度会引致道德风险,导致滥发补偿金的危险,该风险在这一制度中却未必会很严重,因为已经公布的补偿金会受到其他相关利益实体的监督。

     

    就这一制度的可行性而言,我们需要考虑两个现实约束:成本与改革动力。就财务成本而言,政府需要为此新增加的负担也许并不如想象中那么大。地方政府出于私利和平衡地方财政的需要,一般会根据二级市场的价格和历史成本倒算出让金和征地补偿金等支出,这些信息已经是地方政府过去和未来决策必定要产出的信息。也就是说,基层政府将不需要为履行新的强制信息披露义务而额外制备相关信息。从成本收益角度考虑,既然公共财政一直都在承担这一既有的信息产出和收集成本,政府理应花费较少的边际成本公开这些信息。但信息公开平台的设立和运行本身需要投入一定的成本,如果中央政府能在技术和财政资源上给予补贴和支持,会减少这一制度推行的成本阻力。而这一假设的情形是否能发生,涉及改革的动力问题—一个需要日后的事实加以证伪的经验性问题。但这一制度可能具有的功能和价值兴许会催生出推进这一制度的动力。

     

    相较于直接修改集体土地和农村房产的赔偿标准抑或是开征物业税,这一制度将能在现有法律框架内达成提高集体土地和农村房产的补偿标准的目标,因为城市房地产征收和农村的大量协议征收已经远高于《土地管理法》确定的标准,《城市房屋征收条例》的实施将进一步稳定和保障城市征地的补偿水平。对这些信息的公开将有助于拉动农村征地的整体补偿标准。同时,信息的公开将可能为利益相冲突的各方和公众提供理性对话的可能性,因为这是帮助人们区分“好”征地与“坏”征地最行之有效的方法之一,{65}缓解日益尖锐的矛盾和冲突。这两个功能都将使我们更接近于征地改革的目标。解决征地冲突和土地财政紧迫性因此可能成为信息公开制度建立的动力。

     

    最后,我们有必要讨论征地项目强制信息公开制度对于推进政府财政透明度的制度意义,从而发现信息公开制度的另一个动力来源。征地项目信息主要反映地方政府的财政收入情况,是财政透明度要求公开的重要信息。而财政透明度又是现代政府公共治理和民主财政的一项基本价值。{66}但我国财政透明度与国际规范和各主要工业国家实践的差距明显,财政透明度对一国政府吸引投资、平衡财政状况的预期社会收益并未能充分推动财政透明度在中国的制度建设。{67}而自上而下的改革模式存在决策者“信息和知识的匮乏,决策和行动将面临更高的错误成本”,{68}征地项目的信息公开将有助于为财政透明度制度建设提供自下而上的推动力。这一潜在的功能将会为财政部和一些地方财政部门正在尝试的财政预算透明度改革提供自下而上的动力,从而获得这些部门的配合。

     

    除了对于财政透明度和民主财政上述间接作用外,征地项目的信息公开还具有更为直接的功能:为财政透明度的制度建立提供人力资本的准备。信息的收集、编制、公开和信息决策的过程将会给地方政府的各级人员提供一个绝佳的培训机会,为财政管理人力资本的积累和升级探索出一条自下而上的途径。与此同时,被征地人,特别是农民也获得了公民教育的特殊机会。由政府自上而下组织的培训教育与基础教育一般很难企及遍布在城市和乡村角落里的被征地人。且不说这种抽象培训的实际效果,畸高的私人成本就难以将个人吸引到讲堂中。不同于一般性的公共参与信息,面对征地过程中公布的信息,被征地人会因其巨大的激励效果,在个人经济利益驱动下解读和思考,从而积攒参与公共财政生活所需要的微观经济知识、财政知识和公共管理知识,{69}增强参与私权救济和公共治理的能力和需求。人力资本的开放性用途使得这一制度将能惠及其他的公民教育和公共参与能力培训,分享这些领域的动力。由此进行的公民培训对于我国的宪政民主建设也具有长期价值。我国宪法只规定了公民的纳税义务,但并未就公民的这一宪法义务赋予任何的权利。{70}为被拆迁人和公民提供上述信息将有助于公民了解政府征收税赋和支出税收的详情,从宪法之外的其他法律和非法律途径获得权利保护,从而弥补这一宪法缺陷。

    五、结语

    中央政府在短期内动用大量资源修订城市拆迁条例的决心,成都等地方政府具有创造性和强调人性的改革措施都让我们看到了我国征地制度改革的希望。但成都经验的出现在某种程度上具有可遇不可求的偶然性:地方官员的魄力和能力以及灾后重建带来的制度契机和推动力。{71}这些经验能否在政治经济生态各异的其他地区推广尚存疑问。与此类似,中央政府修订城市房产征收条例的最后助推力也得益于令人痛心的突发事件,但后者却未能将修法变为坚实和具体的法律保障。我们因此需要为土地制度和地方政府探寻更为普遍、稳定和长期性的改进动力,为之提供制度性的保障。而这样的动力不可能来自于远离土地的中央政府,只能来自于生活于土地之上、与之利益攸关的居民和对之进行管理的地方基层政府。建立信息由政府向个人的流动机制将有可能催生这样的动力,并为这一动力的持续存在提供具体细致的制度保障。

    注释:

    {1}除特别说明之处,本文采用了广义上的征地概念,既包括政府对农村集体土地和集体土地上房产的强制征收,也包括政府对城市国有土地上房屋的征收;既包括自愿的征收,也包括在双方未就征地赔偿安排达成合意后由行政机关或法院进行的强制征收。

    {2}在本文中,物业税指政府针对不动产的所有权在所有权期限内征收的税负,英文制度和文献中称为property tax。我国的学术界和媒体也常将其称为房产税。

    {3}在我国,政府对城市房地产考虑征收物业税的动机是多元的。除了增加地方政府收入这一传统目的,政府还希望借此抑制非自住型的城市房地产购买,抑制房价增长。本文仅考虑前一个动机和效果。笔者认为,不考虑第二个动机将不会影响本文的分析和结论。

    {4}例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条,2011年1月21日颁布生效,以下简称“城市房屋征收条例”。

    {5}《村民委员会组织法》第2条,1998年11月4日修订。

    {6}例如厦门市马巷镇西坂村一案,厦门市中级人民法院终审判决村民胜诉,见“厦门:妇孺状告村委会获赔百万征地款”, http://www. fj. xinhuanet. com/news/2008 - 09/25/content_14500146. htm,最后访问日期:2010年10月2日。村民委员会在诉讼中的法律地位并不明朗,参见章永乐、杨旭:“村民自治与个体权利救济—论村民委员会在行政诉讼中的地位”,载罗豪才主编《行政法论丛》(第5卷),法律出版社2002年版。再如,在天津一个案例中,法院依据村民自治原则,未对征地赔偿问题作出判决,参见陈虹伟,焦红艳:“征地补偿款怎分配61份起诉书折射难题”,载《法制日报》2008年4月20日,http://finance. sina. com. cn/china/dfjj/20080420/12254773832. shtml,最后访问日期:2010年10月2日。除特别说明之处,本文所指的基层政府不仅包括我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中定义的市县级和县镇级两级政府,还包括村民委员会。

    {7}《土地管理法》第47条,2004年8月28日修订。

    {8}参见国土资源部《关于进一步做好征地管理工作的通知》第三(八)条,2010年6月26日,及《保障被征地农民生产生活和长远生计—国土资源部耕保司负责人解读,<关于进一步做好征地管理工作的通知>》最后一段。2010年7月10日,下文简称“2010年征地通知”,见中央政府门户网站:http://www.gov.cn/zwhd/2010 -07/10/content-1650569. htm,最后访问日期:2010年10月20日。

    {9}参见“2010年征地通知”第三(八)条。

    {10}同上注。

    {11}例如,国务院法制办、住房和建设部负责人在就《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁布接受新华社记者采访时,明确解释了这一立法权限的障碍,见陈菲、杨维汉和隋笑飞:“国务院法制办、住房和城乡建设部负责人为《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁布接受新华社记者采访的新闻稿”,新华网:http : //www.ce.en/xwzx/gnsz/gdxw/201101/22/t20110122_22162914.shtml,最后访问日期:2011年1月26日。

    {12}《物权法》第42条,2008年1月1日生效。

    {13}《城市房地产管理法》第6条,2007年8月30日修订。

    {14}陈菲等,见前注{11}。

    {15}参见“城市房屋征收条例”第三章。

    {16}参见“城市房屋征收条例”第17条。

    {17}参见“城市房屋征收条例”第20条及第三章的其他条款。

    {18}Coniston Corp. v. Village of Hoffman Estates, 844 F. 2d 461,464 (7th Cir. 1988).

    {19}Andrew C. Florance, Norm G. Miller, Jay Spivey and Peng Ruijue, Slicing, Dicing and Scoping the Sizeof the U. S. Commercial Real Estate Market (2010年4月26日草稿,Copyright CoStar, Inc. 2010)附表3,http://www. sandiego. edu/business/documents/sizeofthemarketdraftApril26. pdf,最后访问日期:2010年10月2日。

    {20}根据国家统计局的统计数据,房地产企业投资额在2009年、2008年和2007年分别达到了人民币36亿元、35亿元和25亿元,链接分别为:http://www. stats. gov. cn/tjsj/jdsj/t20100119_402614880. htm, ht-tp://www. stats. gov. cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20090226_402540710. htm, http://www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj/2008/indexch. htm。

    {21}Christopher Serkin, The Meaning of Value: Assessing Just Compensation for Regulatory Takings, 99 Nw.U. L. Rev. 677 , 683

    {22}较有影响力的一项研究是:Nicole Stelle Garnett, The Neglected Political Economy of Eminent Domain,105 Mich. L. Rev. 101 (2006),揭示了赔偿的金额甚至是评估价格的1.5倍。但这一实证研究的对象仅是印第安纳州(Indiana)一个市区(St. Joseph County)的征地赔偿案例,代表性不足。

    {23}例如:Curtis J. Burger&Patrick J. Rohan, The Nassau County Study: An Empirical Look Into the Prac-tices of Condemnation, 67 Colum. L. Rev. 430, 439 - 40 (1967),作者揭示:在纽约的一个州(Nassau County) ,在1960年到1964年期间,84%的被征地人获得的补偿额都比按照两种不同的计算方法计算出来的标准金额的低端还低,在57%的征地赔偿案例中的赔偿额都低于评估值的90%

    {24} Patricia Munch, An Economic Analysis of Eminent Domain, 84 J. Pol. Econ. 473(1976) (finding thatin Chicago, Illinois, from 1962 to 1970,low-valued properties received less than market value and high-valuedproperties received more than market value).

    {25}Yun-chien Chang, An Empirical Study of Compensation Paid in Eminent Domain Settlements: New YorkCity 1990-2002,Journal of Legal Studies,39(1),201-244.

    {26}Yun-chien Chang, Empire Building and Fiscal Illusion  An Empirical Study of Government Official Be-haviors in Takings,http://lsr. nellco. org/cgi/viewcontent. cgi  article = 1146&context = nyu_lewp,最后访问日期:2010年10月20日。

    {27}这一派通常被称为“财政幻想派”(fiscal illusion theory)—该派认为,在地方官员眼中,征地行为的唯一成本是政府需要支付的补偿金,例如:William A. Fischel, Takings and Public Choice: The Persuasion ofPrice, in 2 The Encyclopedia of Public Choice 549(Charles Rowley ed. 2002).

    {28}DarylJ.Levinson, Making Government Pay: Markets, Politics, and the Allocation of ConstitutionalCosts. 67 U. Chi. L. Rev. 345 .357 (2000).

    {29}《1970年安置协助和不动产收购政策法案》(2004年最后一次修订,Uniform Relocation Assis-tance and Real Property Acquisition Policies Act of 1970,42 U. S. C. § 4601-4655 (2004)前言。

    {30}《1970年安置协助和不动产收购政策法案》Section 203 (a)

    {31}例如:William A. Fischel&Perry Shapiro, Takings, Insurance, and Michelman: Comments on Econo-mic Interpretation of “Just Compensation”Law, 17 J. Lega Stud. 269, 269-70(1988)。

    {32}关于这一问题的论述很多,例如:张清勇:“纵向财政竞争、讨价还价与中央—地方的土地收入分成对20世纪80年代以来土地收入的考察”,《制度经济学研究》2009年第1期;李尚蒲,罗必良:“我国土地财政估算”,载《中央财经大学学报》2010年第5期。

    {33}参见唐在富:《中国土地制度创新与土地财税体制重构》,经济科学出版社2008年版,页159。

    {34}参见蒋省三、刘守英、李青:“土地制度改革与国民经济成长”,《管理世界》2007年第9期。

    {35}1986年10月1日生效的《中华人民共和国房产税暂行条例》第2条规定“房产税由产权所有人缴纳”,但该条例的第5条第(4)款对“个人所有非营业用房产”暂免征收。

    {36}蒋省三、刘守英:“土地融资与财政和金融风险—来自东部一个发达地区的个案”,《中国土地科学》2005年第5期,页3-9。

    {37}原文为“the art of taxation as akin to plucking a goose in a manner that ensures that it does not squawk”,Joseph Stiglitz On Liberty, the Right to Know, and Public Discourse : The Role of Transparency in Public Life,Oxford Amnesty Lecture, January 27,1999。

    {38}《重庆市人民政府关于进行对部分个人住房征收房产税改革试点的暂行办法》、《重庆市个人住房房产税征收管理实施细则》和《上海市开展对部分个人住房征收房产税试点的暂行办法》,均于2011年1月28日实施。

    {39}Statistical Abstract 2003,页302-303。 http://www. census. gov/compendia/statab/st_abstracts. html.

    {40}关于这项制度的介绍和历史,见Stephen Diamond, The Death and Transfiguration of Benefit Taxation:Special Assessments in Nineteenth-Century American, 12 J. Legal Stud. 201(1983)。

    {41}Tax Foundation, Inc.,Special Assessments and Service Charges in Municipal Finance(1970),pp. 9-10.

    {42}参见Richard Briffault, A Government for Our Time  The Business Improvement District and UrbanGovernance,99 Colum. L. Rev. 365(1999)。

    {43}Vicki Been, “Exit”as a Constraint on Land Use Exactions: Rethinking the Unconstitutional ConditionsDoctrines, 91 Colum. L. 473(1991).

    {44}参见Been&Ellickson, Land Use Controls, Cases and Materials, Aspen Publishers, 2005。

    {45}参见李燕:“财政信息公开透明是预算监督管理的基础”,《财政研究》2010年第6期。

    {46}George Ackerlof, The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, QuarterlyJournal of Economics. 84 (3)(1970),488-500.

    {47}Joseph Stiglitz为2001年诺贝尔经济学奖颁奖所做的发言提供了一个综述:Information and theChange in the Paradigm in Economics, Prize Lecturer, December 8,2001,http://nobelprize. org/nobel-prizes/eco-nornies/laureates/2001/stiglitz-lecture. pdf 。

    {48}Lucian Bebchuk,Jesse M. Fried, Pay Without Performance: Overview of The Issues, 30 J. Corp. L.647 (2004-2005).

    {49}同上注。

    {50}例如我国《大气污染防治法》第12条,美国联邦《清洁水法》(Clean Water Act)第308 (a) (A)条,以及美国联邦《清洁空气法》(Clean Air Act)第114条。

    {51}这些措施涵盖科技、刑法和奖励:联邦法律要求排放企业安装24小时不间断的实时监控仪器,并在仪器记录上出现时间空白时认定企业超标排放,从而减少企业关闭仪器的动力。对谎报、漏报和私自改动排放监控设备的行为甚至施加了刑事责任;与此同时,用财务奖励诱使可能掌握排放信息的第三方主动向政府部门报告:法律禁止企业开除或是歧视向政府提供企业上述行为信息的雇员;法律明文授权环保部门对提供上述信息的人士给予重金奖励,奖金可以高达25万美元;上述内容摘自:Robert v. Percival, Christoner h.Schroeder, Alan S. Miller and James p. Leape, Environmental Regulation: Law, Science and Policy, 4th Edition,Aspen Publishers,页933-944。

    {52}例如,Khanna, M.,“ Non-Mandatory Approaches to Environmental Protection.”J Economic Surveys,15(3),2001:291-324。

    {53}Michael D. Guttentag, An Argument for Imposing Disclosure Requirements on Public Companies, 32Fla.St..U. L. Rev. 123 (2004),对支持和反对美国联邦证券市场信息披露制度的理论问题提供了较为全面的文献综述。

    {54}Stephen A. Ross, Disclosure Regulation in Financial Markets: Implications of Modern Finance Theoryand Signaling Theory, in Issues in Financial Regulation 177(Franklin R. Edwards ed.,1979).

    {55}Hirschman, Albert 0.,Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations, andStates. Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1970,转引自Stiglitz,前述脚注{31} 。

    {56}Roberta Romano, Empowering Investors: A Market Approach to Securities Regulation, 107 Yale L. J.2359,2372(1998)和Stephen J. Choi&Andrew T. Guzman, Portable Reciprocity: Rethinking the InternationalReach of Securities Regulation, 71 S. Cal. L. Rev. 903(1998)。

    {57}参见王振清、胡华峰:“土地知情权保护若干问题探讨—以政府信息公开制度下个人土地权益的保护为视角”,《法律适用》2010年第6期,总第291期。

    {58}《政府信息公开条例》第10条、11条和12条,2008年5月1日生效。

    {59}国土资源部《征用土地公告办法》第5条,2002年1月1日生效。

    {60}程义峰、秦亚洲、陈冀杨、金志:“‘信息公开’年考观察”,《瞭望》周刊,2009年7月20日,转引自:http://news. xinhuanet. com/legal/2009 -07/20/content_11737839. htm,最后访问日期:2010年10月2日。

    {61}2009年,杭州陈旭律师和他的当事人向杭州市财政局和国土资源局申请公开拆迁有关信息,见《2010中国财政透明度报告—省级财政信息与部门行政收支公开状况评估》,上海财经大学公共政策研究中心,上海财经大学出版社2010年版,页16。

    {62}《物权法》第62条和63条。

    {63}例如,上海市财政局《关于进一步推进区县预算信息公开的指导意见》(2009年10月22日生效)要求公开七项财政收支信息。上海市财政局《推进实际预算信息公开的实施方案》(2009年11月5日生效)罗列了必须要公开的具体信息类别,包括“国有土地使用权出让金”收入。

    {64}《村民委员会组织法》第19条和第22条。

    {65}John Stward Mill, On Liberty, Mill, J. S. 1961(1859).On Liberty. In The Philosophy of John StuartMill. M. Cohen Ed.,New York : Modern Library : 185-319.

    {66}参见晏晨辉:“论财政透明度、良好公共治理与构建民主财政”,《当代财经》2006年第6期。

    {67}参见王雍君:“全球视野中的财政透明度—中国的差距和与努力方向”,《国际经济评论》2003年7-8期。

    {68}参见王锡锌:“公众参与和中国法治变革的动力模式”,《法学家》2008年第6期,页93。

    {69}我在关于到香港上市的国有企业的研究中发现了类似的区别激励机制,并对该机制进行了较为详尽的描述:当现代财务和管理技能是公司上市成功所必需,而成功上市会给企业高管带来巨大的经济利益和政治资本时,国有企业的管理人员学习效果明显提高,与传统的培训项目和行政高压形成鲜明的对比。见Rucymg Chen, The Information Challenge to China's Legal System under the Economic Transition(英文草稿),http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm  abstract-id=1665435。

    {70}参见李韦森:“欧洲近现代历史上宪政民主政制的生成、建构与演进”,提交北京大学法律经济学研究中心成立仪式暨“法律经济学与中国”讨论稿,2010年11月1日。

    {71}在北京大学国家发展研究院综合课题组《还权赋能—成都土地制度改革的调查研究》一文中,作者明确提及了地震重建带来的契机和对改革进程的快速推进,页15-19。

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