经过二十多年的法制改革，中国大致上建立了一系列的现代法律规则和机构。然而，规则和机构本身并不能保证法治的建立。实际上，不合法的现象在改革期间普遍存在。为解释这种广泛的不合法现象，有人着眼于妨碍中国人接受现代法律的制度和文化障碍，有人归咎于社会制度转型期间的制度环境导致的腐败、寻租、各种各样的裙带关系和官商合流。虽然这些研究可以对现状勾画出一个大致的轮廓，但基本上没有深入地讨论普通民众对具体法律的看法和反应。对于这方面的缺失，法律社会学可以提供方法上的资源。这个学科的一个基本出发点是：虽然法律可以事先设定一定的目标，但这些目标却不一定能够得到实现，其真正带来的结果常常出人意料。因此有必要在真实世界中去考察具体法律对人们行为的影响，展示现实生活中法律运作的复杂性。这样，要了解为什么不合法现象在中国大行其道，一个可行的方法就是去考察人们为什么不遵守某些具体的法律规定。

　　从基层社会的角度，本文考察一个受北京市地方法规限制的社会群体——外地工商户——的行为。①「《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》（2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过），特别强调了取消限制性规定的问题，其中规定：积极拓展农村就业空间，取消对农民进城就业的限制性规定，为农民创造更多就业机会。逐步统一城乡劳动力市场，加强引导和管理，形成城乡劳动者平等就业的制度。」要得到使他们经营合法的个体户执照，他们面临比本地人多得多的困难。在法律设立的障碍面前，他们中的一些人选择了申办执照，一些人选择无照经营，而相当一部分人则从本地人手中租执照。严格地说，这种租执照的做法是非法的，但它作为一种与本地人和本地官员合谋的方式，得到他们的支持，因而被广泛地采用。

　　要解释北京市外地工商户的选择、特别是他们为什么偏爱租执照，显然应当从有关法律执行和遵守的研究入手。基于一系列的经验调查，①「本文材料主要来自对北京外工商户的访谈。在1998、2000年和2002年夏天我本人访谈过15位官员和上百名外地工商户。2002年12月，北京大学的研究生凌斌、刘中、葛磊、张敏曾协助调查。我们事先有一些大致的问题，这些材料是随机地通过对单个外地人的深入访谈而得。我们的访谈包括不同年龄、性别、职业和工作生活在海淀、丰台、朝阳、西城区中的外地人。材料的另一来源是对外来人口作过细致研究的社会学家和人类学家的田野调查，如，王春光：《社会流动和社会重构——京城"浙江村"研究》，浙江人民出版社，1995年；Solinger Dorothy ，Contesting Ci tizenshi p in Urban China ：Peasant Mi g rants ，the S tate and the L ogic of theMarket .Berkeley ：University of California Press ，1999；J eong Jong2ho ，"Renegotiating with the State ：The Challenge of Floating Population and the Emergenceof New Urban Space in Contemporary China."UMI Dissertation Services，Yale University ，2000；项飙：《跨越边界的社区》，三联书店，2000年；Zhang Li ，S t rangers inthe Ci t y：S pace ，Power，and I denti t y in Chinaps Floating Population.Stanford：Stanford University Press，2001.」本文认为，在这一个案中，法律缺乏合法性（legitimacy）确实使外地工商户在决定是否守法时更多地考虑功利因素。对他们而言，管理部门和法律都不值得尊重，而且遵守这项法规本身也不符合他们的实际利益。在非法、合法、租用本地人执照的半合法之间，外地工商户认为半合法是最佳的选择。②「本文用"非法"指根本不遵守法律规定的行为，"合法"指完全的守法行为，与"守法"大致同义，"半合法"指在某些方面遵守法律的规定，至少试图去遵守法律的规定，但又没有达到"合法"的行为，"不合法"则比较宽泛，可以包括"半合法"和"非法".」更为重要的是，本地的商业机构、执法人员、管理部门支持和强化了这种半合法的选择，因为他们自身的利益不可分割地纠缠于其中。本地的商业机构和执法人员是外地工商户租金的直接得益者；甚至本地的管理部门也因为外地人员间接交纳的税费从这种半合法的交易中得益。同时，让外地人的工商业处于半合法状态，管理部门可以在需要的时候有借口驱逐他们。整个形势形成一个平衡各方利益的均衡。这个个案因而刻画了一幅法律是如何影响人们行为的图景，而这要比通常我们所想像的情况更为复杂。

　　必须指出，本文无意用这一个案来显示中国法律实施的整体状况。本文不过是通过考察外地工商户在特定法律环境下的行为，至多是透视中国法律实施的一个视角或切口。但是，特殊性中必然带有普遍性，通过"解剖麻雀"、考察个案而展示出来的不同社会群体在法律阴影之下发生的互动——特别是外地人与本地人的互动模式——也并非这一个案中独一无二的现象。

　　一、个案

　　改革以来，流动人口已经成为一个塑造中国政治经济景观的重要因素。大量流动人口涌入城市寻找更好的生活条件和工作机会。但许多城市政府对外地人并不欢迎，因为他们相信外地人会与本地人竞争有限的城市资源。户口制度再次成为控制人口流动的制度基础。要在北京合法居留，流动人口必须申办暂住证。③「《城镇暂住人口的暂行规定》（公安部制定），1985年7月13日。」要经营一个以家庭为基础的小生意，外来人员必须提供十项证明文件才有资格申办个体户执照，这要比本地人多六个〔原籍所在地工商部门的执照或者介绍信、暂住证、婚育证（仅限女性）、初中以上毕业文凭、与北京房东的房屋租赁协议〕。这些限制性做法清楚地规定在北京市人大和政府颁布的十多项地方性法规和部门规章中。①「北京市外地来京人员户籍管理规定（1995）；北京市外地来京人员租赁房屋管理规定（1995）；北京市外地来京人员租赁房屋治安管理规定（1995）；北京市外地来京人员务工管理规定（1995）；北京市外地来京人员经商管理规定（1995）；北京市外地来京人员计划生育管理规定（1995）；北京市集贸市场管理规定（1995）；北京市外地来京人员从事家庭服务工作管理规定（1995）；北京市外地来京务工经商人员目标管理责任制规定（1995）；北京市外地来京务工经商人员管理服务费征收规定（1995）；北京市个体户和私营企业雇工管理办法，1989年颁布，1997年修正。值得注意的是，《北京市外地来京务工经商人员管理条例》已经于2005年3月25日被废止。该条例涉及的外地来京人员的户籍管理、租赁房屋治安管理、计划生育管理方面的内容，将通过国家相关法律法规及《北京市外地来京人员户籍管理规定》、《北京市外地来京人员租赁房屋治安管理规定》和《北京市外地来京人员计划生育管理规定》等三个政府规章的相关规定替代。依此，外地来京人员的暂住证、婚育证仍将继续保留。不管怎样，较之以前，这是一个法治的进步。」

　　然而，绝大多数的外地工商户——这些小商业的真正主人——并没有按国家和本地立法的要求拥有他们自己的执照。根据一项在"浙江村"中的官方调查，在3724个服装工商户中3376个没有执照。②「项飙：《传统和新社会空间的形成：一个中国外来人口聚居区的历史》，《战略与管理》1998年第2期，尾注10.」我的调查表明，从1999年到2002年，位于该村的服装交易市场中的地下室里，所有的铺面都没有执照。在一些知名的"王府井"和"百花"等大商场中，虽然铺面的真正主人是外地人，但他们没有自己的执照。外地人在做自己的生意但却租用本地人的执照或者用本地人作掩护③「Xiang Biao，"How to Create A Visible'Non2StateSpace'through Migration and Marketized Traditional Networks ：An Account of A MigrantCommunity in China，"1996，p.12，Paper presented on the International Conferenceon Chinese Rural Labor Force Mobility.」——一个我称之为"法律合谋"的策略。在法律合谋中，外地工商户给本地人支付租金以换取执照和其他保护。法律合谋的关键是普通外地工商户同北京本地营业机构及个体户之间的合作关系，在这当中本地人表面上作为执照的正式执有者。这种合作关系是为了逃避法律法规的执照要求而设计形成。双方都从这种合作中受益：外地人在本地人的保护下进入市场，而本地人则从外地人手中得到额外的租金收入。

　　表面看来，法律合谋似乎就是腐败或者法律逃避，但它与腐败的不同在于它几乎没有涉及国家或者官方因素。例如，在这一个案中，外地人依赖本地人、而不是官员或者执法人员来逃避执照规定。法律合谋也不同于不加掩饰的法律逃避。法律合谋是试图通过微妙的合作去逃避法律要求。法律合谋其实是在法律逃避和腐败之间存在的灰色地带：如果外地人与国家工作人员合谋，那么就很可能与腐败重叠；如果外地人完全忽视有关执照的规定而在大街上无证经营，那么则可以视为法律逃避。④「He Xin，Legal Evasion：The St rategiesof Rural2Urban Migrant s to Survive in Beijing.Canadian J ournal of L aw and Societ y ，vol.18，no.2，2003，pp .69-90.」

　　二、合法性

　　本地人和外地人合作、规避和操纵有关执照规定，这个现象后面显而易见的原因是双方的共同利益，而这种共同利益是由于限制性法规的引入而产生的。正是由于"法律阴影"的存在导致了这些行为的出现。①「Mnookin Robert &Lewis Kornhauser ，Bargaining inthe Shadow of the Law ：The Case of Divorce，Yale L aw J ournal ，vol.88，1979，p.950.」但是，正如许多研究表明的那样，如果法律存在合法性，许多人仍会遵守法律，即便这样做与他们的实际利益相违。②「Tyler ，supra note.」那么，在这一个案中，外地人是如何看待这项立法的，或者说，对他们而言，这一立法在多大的程度上有合法性 合法性在此指人们对权威当局的尊敬、遵守权威的义务感、或者说人们对权威的容忍限度。③「Tyler ，id.」法律并不是天然就具有合法性的。这一个案的经验材料将表明，这些法规产生和实施的方式导致了它们在外地人眼中基本上无合法性可言。

　　（一）法规是如何产生的

　　在现行户口制度下，城市政府大致上代表本地户口执有者的利益，对于数以百万计的外地来京人员而言，很难说这些法规的立法过程是理性的。外地来京人员生活和工作在北京，但他们对这些法规的通过过程无法施加任何影响，几乎没有任何表达意见的渠道。这些法规制定的方式对它们的合法性有直接的影响。以这种方式制定的法规很难在受它们影响的人群中获得支持并具合法性。④「Luhmann ，L egi timation durch Ver f ahren [L egi timationthrough p rocedure ].Darmstadt ：Luchterhand，1975.」如下文所示，绝大多数外地人对这些法规采取漠不关心的态度。

　　（二）法规是如何执行的

　　当问及为什么不试图去了解法规然后申请合法的执照，大多数外地工商户对问这个问题感到很惊讶，然后回答：不管有没有证，结果都是一样的，为什么要去办 出于好奇，我问沈老板为什么"结果都一样" 他雇了三名工人，在他租的两层小屋内制作服装。根据相关法规，营业执照应当挂在墙上，但他的屋里并没有看到执照。

　　有人也许会认为由于没有制约机制，管理人员的贪婪会变本加厉。但沈老板的回答表明这不是事实。虽然官员可能会依照法规来罚款，但罚款的价值总和一般不超过一定的限度，事实上大致与正式法规要交纳的数目相当。在暂住证的发放上也有同样的情况。从2002年开始，暂住证的申办费用已从原来的每年三四百元降到每年五元。有人认为因为费用的下降，绝大多数外地人会申请办证。但事实上情况却没有什么改变。如果因为没有暂住证而被抓，外地人会想法贿赂警察以求继续呆下来。有的人可能一年会被抓好几次。但每次的罚款大致上都不会超过50元，因而加起来，罚款的总和同经过正式的程序申请所需的费用也大致相当。⑤「Zhang Li，supra note 18..」换言之，罚款并没有完全毁灭外地人的小生意。相反，管理人员有意地留下一些空间让他们生存。原因是如果这些小生意没有办法生存而最终不得不离开，那么这些管理人员就失去了为自己谋私利的机会。因此，罚款不会超过一定的限度而且可以通过讨价还价、贿赂和谈判来调整。通过这种操纵法规的方式这些管理人员人为地制造谋私利的机会，形成一个通常被称为寻租的现象。

　　在这样的过程中，通过清理和控制外地人、制造国家权力无时不在的焦虑、强化不确定性，从而使外地人在法律执行面前感到无力和无所适从。与此同时，也留给外地人一点空间做生意。

　　这时，法律的实施其实是一种正式制度和非正式制度的融合，外地人可以有"一定"的确定性来发展自身，但这种发展不外乎是一只"笼中鸟".①「B.Lubman Stanley ，B i rdin a Cage.Stanford ：Stanford University Press，1999.」法律零零星星的执行并且常为国家所操纵。

　　这大致符合派克（Packer ）所称的：法律的零星执行进一步恶化了缺乏合法性的状况。②「L.Packer Herbert ，The L imi ts of Criminal S anction.Stanford ：StanfordUniversity Press，1968，p.287.」

　　（三）外地人对管理部门和法规的印象

　　外地人对管理部门及其工作人员的不信任可以从下面这个问题的回答中清楚地看出来。当被问到"如果您被抢了，您会不会向警察报案 "样本中90%的外地人的回答是"会"，但80%的被调查者会立即补上一句："但警察也不会管".③「这一结果来自2002年12月对约50个外地工商户的访谈。」正因为如此，外地人很少求诸法律来保护自己。在调查的初期，我曾纳闷为什么绝大多数外地人都不太了解这些对他们生活产生深刻影响的法规。我向他们展示一本包含1995年以来颁布的那些法规的小册子时，绝大多数外地人都不能辨认出这些法规。这种现象的原因可能是外地人没有足够的资源和精力来了解每一个法规——各种各样的法规已经像没有办法弄清楚的迷宫一样。

　　《行政诉讼法》1990年开始实施，但"浙江村"中的外地人几乎没有用过行政诉讼。当问起为什么不到法院起诉，一些外地人回答道：

　　我们不知道怎么告它们，我们也不想惹麻烦。我们宁可交罚款了事。

　　问：如果你们有所有需要的文件，包括执照，会好一些吗 

　　答：这不会有什么差别。如果你有文件A ，他们会同你要文件B.如果你有执照B ，他们就跟你要执照C.如果你有所有的文件，他们就说你的文件已经过期了。他们总能找到你不是百分之百合法的地方。用法律同他们争辩毫无用处。④「2002年7月26日访谈。」

　　外地人的这些看法进一步地被一位负责处理公安行政诉讼的官员证实。

　　张队长：现在我们面临越来越多的行政诉讼。有一些是外地人告的。但总的说来，外地人很少告。如果他们真的告了，这后面必然有一个白领的配偶或者亲戚。换句话说，只有这些人才敢起诉。在国家这方面，法院一般会同我们合作，除非警察的做法很明显是错的。通常我们不会输官司。输一场官司，我们全所一年的成绩可能都因此被否定了。当我们很可能输的时候，我们就会用其他办法，如调解，同起诉人谈判。⑤「2002年7月27日访谈。这种现象与在农村发现的农民的"正当的抵制"不大相同。参见OpBrien ，Kevin ，RightfulResistance，Worl d Pol i tics，vol.49，no.1，1996，pp.31-55.农民对相关法律法规非常了解，但城市中的外来人口却对相关法规漠不关心。原因可能是中央和上级政府还有可能为了维护社会的稳定而保护农民的利益。所以农民则存有一线希望去用法律争取正义，因而有了解这方面法律的必要。但城市的稳定可能会随着外来流动的增加而变坏，所以地方政府在实施那些"保护"外来人口的法律时有时颇为犹豫。由于这些法律法规无法真正地保护外来人员的利益，他们当然也就没有兴趣去了解它们。」

　　因此，在相当多的情况下，外地人会选择运用弱者的武器。⑥「Scott J ames，Weaponsof the Weak .New Haven ：Yale University Press，1989.」这并不奇怪，当外地人被发现没有执照时，他们从来不顶撞国家的权威。相反，他们常常尽可能地表现得谦恭，以求因此得到同情而减少惩罚。而当外地人被放了之后，他们通常又回到他们原来那种合谋式的经营活动中去。类似的情形同样出现在零星的执法检查活动中。外地人根据经验知道这些活动迟早会结束，而到时候一切都会恢复原状。这样，他们在活动高潮时离开北京而在结束时回来。①「Solinger Dorothy，Contesting Ci ti zenshi p in Urban China ：PeasantMi g rants，the S tate and the L ogic of the Market .Berkeley ：University ofCalifornia Press，1999；项飙：《跨越边界的社区》。」为防止将来更大的损失，外地人会找到更佳、更具创造性的办法来隐藏他们的生意，从而使这些检查活动更没有效果。②「He Xin，Regulating Rural2Urban Migrant s in Beijing：Institutional Conflictand Ineffective Campaigns.S tanf ord J ournal of I nternational L aw，vol.39，no.2，2003，pp.177-206.」

　　总的说来，外地人觉得了解和使用法律没有什么用。执法人员有任意解释和执行法律的权力，即便他们会给外地人一点空间发展。对外地人而言，法律与其说是维持公共秩序和提供正义的方式，还不如说是执法人员获得额外利益的非正式渠道。受影响的人群事先没有被咨询、零星和任意地执法检查活动等一系列原因使这些法规缺乏合法性。这大致证实程序正义是合法性的前提。③「Sunshine J ason &Tom R.Tyler，The Role of Procedural Justice and Legitimacy in Shaping Public Support for Policing，L aw &S ociet yRev .，vol.37，no.3，2003，pp.513-548.」在国家和执法人员面前，外地人普遍感到无助，这使他们缺乏了解法律和运用法律的动力。

　　三、守法成本

　　合法性被广泛认为是法制权威成功运作的关键。"如果权威具有合法性，它就能够有效地运作；如果它缺乏合法性，就很难甚至不可能规范公众行为。"④「Tyler ，supra note ，p.57.」在多大程度上这一论断在个案中是真实的 人们在决定是否遵守这些缺乏合法性的法规时究竟考虑些什么 我将比较外地人用于对付这些法规的三种策略。一般说来，外地工商户可以分成三类：守法的，或者至少尽他们最大的努力去守法的；不守法的；采取法律合谋等中间措施的。我原本以为情况会像一些在前苏联和东欧国家的研究所发现的那样，人们主要是基于功利考量而作选择，但这一论断只在前两类——守法和不守法的——人群中得到证实；在法律合谋中，情况要更为复杂。

　　（一）合法经营的进入成本

　　根据本地的立法，作为个体户申请的一部分，北京市工商部门至少要求外地人有六个额外证明文件。获得每一个证明文件都要投入一定的时间、精力和成本，特别是当相关的负责官员拥有很大的自由裁量权时。

　　固定营业地的合法证明通常被认为是外地工商户进入正规市场的最大障碍。绝大多数的外地工商户从本地农民那里赁屋而居，但这些出租屋却不被北京工商部门认为是"固定"的。由于外地人的小生意不足以让他们长期租用市区内昂贵的商业写字楼，他们基本上没有办法获得"固定"营业地的合法证明。这项规定对那些想在城乡结合部上有一个正式铺面的外地工商户而言，是制造了一个基本上无法跨越的障碍。正是由于这个原因，外地人最初就采取与本地工商户合作的办法。⑤「Ma Laurence &Biao Xiang，Native Place ，Migrationand the Emergence of Peasant Enclaves in Beijing，The China Quarterl y，vol.155，1998，pp.546-581.」

　　外地人申请暂住证会牵涉到许多麻烦。虽然法律要求所有的外地人都办暂住证，但即使他们主动申请也不是每一个人都可以办得到。决定是否给他办，首先要看这个人是不是符合本地社区的需要。①「Zhang Li，S t rangers in the Ci t y：S pace ，Power，andI denti t y in Chinaps Floating Population.Stanford：Stanford University Press ，2001，p.35.」判断标准中最重要的是，这个外地人是不是住在北京房东经过登记的出租屋内。

　　依照北京的法规，房东应当带外地房客到乡镇政府去领一张"绿卡"，证明本地政府已接受此人。虽然没有任何规定表明政府可以从"绿卡"中收费，但乡镇政府还是每张卡都收50元。只有带着这张"绿卡"，外地人才可以到派出所申请暂住证。②「2002年7月27日对在"浙江村"一个拉三轮车的外地人的访谈。」事实上，只有在房东和租户出示在土地管理部门登记后的出租协议，申请才会被派出所接受。而要登记出租协议，北京房东必须申请准租证，这当然需要一定的申请费。③「根据《北京市外地来京人员租赁房屋治安管理规定》第11条，费用为年租金的2%.」因为这种申请费会减少房东的利润，所以他们一般不愿意申请准租证。因而，大多数外地租户没有办法出示登记过的房屋出租协议。自然，不住在这种登记过的房屋的外地人的暂住证申请不会获得批准。此外，这些暂住证必须每年更新。由于暂住证只在一个地区内有效，外地人在更换住处后必须办理新证。所有这些因素解释了即便自2002年后正式的办证费用仅仅是五元钱，但那么多外地人还是没有证！④「根据零点公司的调查，1993年46%的在京外地人没有暂住证。见零点公司《重要城市稳定性的分析和预测1993-1994》，《社会学研究》1994年第2期，第25、28页。而2002年，浙江村内高庄的一位照相馆的小老板告诉我："绝大多数外地人绝大多数时间没有暂住证，当清理活动来的时候，我的生意就会非常好。"2002年7月28日访谈。」

　　只有办好了各种证明文件之后，外地工商户才可以向北京工商部门申请营业执照。由于这些程序十分复杂，很少有外地人清楚地知道其中具体的程序和要求。由于在外地申请人和北京工商审批人员之间存在着明显的信息不对称，工商人员在是否批准执照申请上又有了更多的自由裁量权。部分地由于这种制度设计，加上申请人一般认为有一些管理人员是腐败的，贿赂在整个程序中时有发生。⑤「Manion Melanie，Corruption by Design ：Bribery inChinese Enterprise Licensing，J ournal of L aw ，Economics ，and Organi z ation ，vol.12，no.1，1996，pp.167-195.」使情况变得更糟的是，给不给外地人办执照在相当大的程度上决定于对流动人口和私营经济的政策变动情况。外地工商户不仅面临对一般私营企业的限制，还因为他们的农村身份而受到进一步的限制。这样，他们在申请的过程中其实遭遇双重困难。

　　（二）保持合法的成本

　　进入市场之后，外地工商户要保持合法的身份，还必须遵守许多法规。"保持合法的成本"包括税和工商管理费。在服装行业中的生产和销售的不同阶段，税费的比率是不同的。在生产阶段，每个月每一台缝纫机大致收100元税，工商管理费则是每人每月大致30元。在销售阶段，税费各为收入的5%和3%.⑥「北京市工商局编《北京市工商局工商管理文件选编》，金城出版社，1998年。」但由于绝大多数外地工商户没有清楚的账目记录，另外管理人员也不相信他们的记录，通常的做法是基于生产规模和地点估计税费。⑦「1999年7月15日对新街口一个卖衣服的外地人的访谈。」有时，相同规模和地点的其他铺面会用作参考。⑧「时宪民：《体制的突破》，中国社会科学出版社，1992年。」由于没有什么一清二白的标准，管理人员有相当的自由裁量权。要在服装业中保持合法，外地工商户还必须为他们的雇员申请工作许可。要获得许可，雇主和雇员必须在街委会和劳动部门登记。雇主必须申办雇工证而雇员必须办务工证。根据《北京市个体户和私营企业用工管理暂行办法》，雇主在没有得到雇员同意和额外支付工资的情况下，不能要求雇员每天工作超过8小时。这显然不切实际。

　　因此，外地工商户要在北京完全合法地经营，不仅成本高昂，而且极为不便。相比而言，税、费只占了所有守法成本的一小部分。①「我在2000年的调查中发现，在"浙江村"村口人流相当多的"龙湫服装批发市场"一楼中每个小铺面所需的税费和工商管理费一个月加起来也不过是180元。」而复杂的申请程序则对外地人选择守法还是非法影响甚大。只有那些有能力对付这些法律要求以及承担相应费用的人才会考虑选择守法，而最终只有那些相信合法的选择能够抵消非法成本的外地工商户才会真正选择守法。实际上，只有很少一部分的外来工商户选择了守法，而主要原因是他们的生意规模比较大。当问及为什么他们选择了守法而其他大多数同行却没有这样做时，他们的回答是只是想减少麻烦。与泰勒（Tyler）

　　在美国的发现——人们即便认为法律的执行不正确但仍然选择遵守法律时，法律的合法性起了很大的作用——不同，我并没有发现这群选择了守法的人，比其他外来人群认为这些法规更具合法性。另外两个原因似乎更有说服力：他们的生意规模大到一定的程度使得他们没有办法在本地人的保护和执法人员的鼻子下躲藏；同时他们的生意规模和利润使得他们能够跨越这些无尽的官僚障碍。

　　四、非法经营成本

　　非法经营主要以在街头摆卖的形式出现，一旦执法人员出现，他们就卷着衣服逃跑。当他们以这种形式经营时，他们没有执照，也不从本地人那里租借，不需要走一通上面提到的那些麻烦程序，更不会交纳保持合法的成本。毫无疑问，这一群体有经济方面的优势，这种优势可以部分抵消非法经营的成本甚至超过合法经营可得的利益。但外地人的状况并不因此而必然比合法经营时改善；非法经营常常会带来一些不可避免的成本，包括直接成本和间接成本——当他们选择非法经营时必须放弃的利益。

　　（一）非法经营的直接成本

　　非法经营的成本中，最重要的是他们为了防止被发现而进行的巨大投资。他们因为没有执照、没有交税、没有申请法律法规所规定的其他各种许可，所以不时处在被惩罚的风险之中。

　　他们省下了遵守法律的成本但必须承担避免相应的惩罚甚至是没收服装这种风险。调查表明，当他们在大街上叫卖时，他们对有关管理部门的人员十分警觉。而在出租屋内制作衣服时也必须采取措施防止被发现。这不仅涉及人力方面的成本而且也影响他们的经营地点。②「Smart Josephine ，The Pol i tical Economy of S t reet Hawkers in Hong Kong.Hong Kong ：University of Hong Kong Press，1989，p .60.」当他们选择租一个地方时，安全通常成为一个重要的考虑因素。而他们租的地点就不一定是经济上最具效率的。

　　服装的零售地点也同样受影响，因为他们不得不选择那些执法人员不常去的地方；而这些地方通常就不是最佳的营业路口。他们也不得不减少叫卖的时间以降低被抓住的可能。一些人不得不在正常的上班时间之后营业，特别是在夏天傍晚七八点还有阳光的时候。其次，为防止被发现，生产规模必须限制在一定的水平。有时，外地人有意限制他们的规模。如果他们必须扩大规模，他们只好分散居住，而这自然增加了本来已经很高昂的成本。虽然这些安排有利于防止被发现，但无疑也防止了他们获得最有效的生产规模。此外，当他们在街头叫卖时，他们吸引顾客的手段很有限。比如，他们没有办法依赖广告，虽然广告是抵消地点不好和"能见度"低等缺点的有效手段。同时由于这些外地经营者没有办法进入正式的市场，他们的服装价格要比正式的市场和铺面里的同类商品低很多。顾客一般也认为在街头上卖的商品的质量总要比正式的店面的低，也知道这时外地经营者会接受更低的出价。

　　（二）非法经营的间接成本

　　在选择非法经营的时候，外地人不仅必须承担非法经营成本，而且必须承担不能使用正式法律制度时的成本。一个典型例子是销售合同制度。①「Soto Hernando De，The OtherPath：The I nvisible Revol ution in the Thi rd Worl d .London ：I.B.Tauris ，1989.」合同是把双方当事人锁入一个协议的制度。但选择非法经营的外地人大致上不能使用合同制度，因为他们绝对不想让当局中的一个重要组成部分——法院——知道他们非法的底细。这样就会产生许多负面效果。非法经营的外地人最终不愿意到法院去，这使得他们的合同，不管是口头的还是书面的，大致上没有办法执行。

　　而由于没有可以执行的合同，许多交易可能根本就不会发生。比如，当一个非法经营的外地人想从一个供应商那里买原材料，而供应商不能准确地知道这个外地人会不会尊重他们原来同意的价格。这样，这位供应商可能只有在利润相当可观时才会进入交易。这样考虑可能会使很多本来可行的交易无从发生。其次，缺乏可执行的合同使得对双方有益的长期承诺难以形成，而另一个缺陷就是生产规模会受到限制。②「Soto，id.」在完全非法的情况下，外地工商户永远不知道他的客户会不会如约出现。这样，陡然增加他们每天的生产数量就会变得风险极高。因此，在大街上叫卖的外地经营者无法享有规模效应。

　　虽然为了对付无法使用正式法律制度的缺陷，外地人创造性地形成了许多非正式的替代制度，但这些替代制度终究没有正式的制度那么有效率。③「Soto，id ，pp.165-166.」比如，为降低违约的可能性，外地人可以只与同乡做生意。④「He Xin，Explaining theDevelopment of Migrant Businesses in Beijing.Asian and Paci f ic Mi g ration Journal，vol.12，no.3，2003，pp.385-406.」如果一方不履行合同义务，未违约的一方可以到家庭、亲戚和朋友那里寻求压力使违约方遵守合同。但这种替代方式的问题是它将交易限制在一个小圈子内，而生意的范围同样也被限制。⑤「Soto，id ；Landa，Janet，A Theory of the Ethnically Homogeneous Middleman Group ：An InstitutionalAlternative to Cont ract Law，in J .Landa （ed.），T rust ，Ethnici t y andI denti t y .Ann Arbor ：University of Michigan Press ，1994.」另一个替代方式就是投入时间和精力去培养长期的生意伙伴。这样，新进入市场的人将很难被其他人接受为生意伙伴，因为只有在完成相当数量的交易之后才会形成互信的关系。在此之前，新来者只能通过出高价来获得合同，因为其他人会担心成为违约的牺牲品。实际上，调查表明外地人一般都优先将合同给已经建立起来的客户。

　　总之，虽然非法经营节约了守法成本，但非法经营的外地人又受制于相当多的缺陷，包括相对薄的利润、不利的运作地点、无法利用更好的空间、较短的营运时间、较低的雇工使用效率、较小的经营规模以及没有办法利用法律制度等。这些工商户的经营还常常因为受到外来的突袭而中断。如果他们被抓到，货物方面的经济损失将十分惨重，更不用说工作时间和其他成本了。因此，这种经营方式只在外地人进入北京的初期到80年代中期被广泛采用，因为当时绝大多数外地人刚到北京，既无法跨越官僚障碍，又无法同本地人形成法律合谋的合作关系。当然，如今也还有些外地人这样做，但这些人大多是新来的。他们的生意规模小，具有的流动性，所以允许他们这样经济地运作。

　　五、为什么"法律合谋" 

　　为什么法律合谋为外地工商户广泛采用，而同时有关部门在绝大多数时候可以容忍 外地工商户的功利考量当然是一个重要的因素，但这个因素本身尚不足以回答这个问题。此外，必须考虑在法律合谋中外地人可以获得的社会规范方面的优势，以及更为重要的、相关各方的制度性支持对法律合谋的广泛存在起着至关重要的作用。

　　对外地人而言，法律合谋涉及一定的成本。比如，在柜台出租中——一种最普遍的法律合谋的形式——最明显的成本就是外地人向本地人支付的高额租金。租金包括本地人必须支付的合法成本加上本地人可以从合作中得到的利润。当本地人申请执照时，他们必须支付工商管理费和税。因此，外地人付给本地人的租金必然要比原先的管理费和税高得多。本地人可以得到的利润取决于市场对柜台铺面的供求。其次，虽然柜台租赁提供了一个让工商管理人员难以发现的遮蔽物，但此时还是有一定的防止被发现的成本。通常的做法是本地人每天到柜台来呆一会，装装样子，看有没有工商人员来查。①「见Xiang Biao，同第94页注③。」但这同样也有成本。当出租的柜台出了问题时，持执照的本地人将出面与官员打交道。当然，费用将由外地租用人承担。而一旦合谋被发现，外地经营者可能会承担惩罚，包括吊销本地人的营业执照和没收外地经营者的货物。为了避免巨大的损失，外地人同样必须保持较小的生产规模。

　　与守法经营相比，由于租柜台的外地经营者毋须走一遍那些专门针对外地人设计的法律和程序障碍，本地人负责申请合法执照以及对付执法人员的意外干扰，这节约了外地人大量的时间、金钱和精力。与非法经营相比，柜台租赁允许外地人在一定的程度上使用合同制度，因为他们可以使用本地人的商号签约。但这种使用是相当有限的，因为在名义上的当事人不是实际当事人的情况下，客户一般不愿意订立合同——如果外地人违约，客户将很难去找本地的合作人赔偿，因为合作人终究不是合同的真正当事人，即便他的名字出现在合同上。这种形式的合同产生的额外风险降低了它的使用范围。总的看来，虽然合法、非法和半合法的经营方式都各有成本，但以法律合谋的方式进行的经营成本看起来是最低的。

　　然而，成本不一定是为什么大多数外地人选择法律合谋的唯一原因。更为重要的是，这一选择产生了广泛的共识、或者说社会规范——法律合谋是能够为有关机关接受的边缘行为。②「Raymond Margaret，Penumbral Crimes ，A merican Criminal L aw Review ，vol.39，fall ，2002，pp.1395-1439.」准确地说，法律合谋依旧是非法的，毕竟，有关机关并不允许柜台租赁。然而，通过这种方式，外地人至少努力去符合法律的部分要求。在这个意义上，这一做法处于一个灰色地带——外地人的行为中只有一部分是非法的。从外地人的角度来看，他们已经给本地人支付了租金，为这座城市做出了贡献，因此他们不应当被管理部门严厉惩罚。③「一位外地工商户抱怨，"我们是给北京人送钱来的，他们不支持我们还罚我们。"」从管理部门的角度看，虽然外地人没有完全符合法律的规定，但他们至少对管理部门表示出一定的尊敬。毕竟，外地人不过是想在城市里生存，实现大致上是一个合法的目标——做生意，而法律合谋的非法也不是拦路抢劫和入室盗窃那种非法。外地人在法律合谋中致力于遵守法律的努力，在一定的程度上，对他们的行为进行正当化。通过他们的努力和事先与本地人的合作，外地人模糊了合法与不当行为的界限。"合法与非法之间的界限不仅因为管理者，也因为被管理者而延伸。"①「McBarnet Doreen ，White than WhiteCollar Crime：Tax，Fraud Insurance and the Management of Stigma ，B ri tish Journal of S ociolog y ，vol.42，no.3，1991，p.323.」他们这种主动的努力实际上是试图改变执法人员和本地人对他们的行为的印象的一种"中和"技巧。②「M.SykesGresham &David Matza ，Techniques of Neut ralisation，A m.S oc.Rev.，vol.22，1957，pp.664-670.」这样，他们就为执法人员提供了一个不严格清查他们执照是否真实的借口。即便执法人员在解读法规时拥有很高的自由度，正如前文所示，与完完全全的非法行为相比，法律合谋更容易得到网开一面的优待。

　　最为重要的是，相关的人员和机构在事实上促进和支持了法律合谋。很明显本地的商业合作者是最大的受益者；他们从外地人手里拿到的租金有时比他们自己经营时可得的利润还高。

　　本地的农民也因为把闲房出租给外地人而增加收入，而服装市场经营公司也实现了营业额的增长。把法律合谋彻底消除必将损害本地人的利益，因而他们并不希望看到更严格的执法。不过零星的执法检查活动是可以接受的，因为他们在其他的绝大部分时间内可以照样收租。再者，零星的执法检查时时提醒外地人，本地人的保护是多么重要，而同时也增加本地人在将来的合谋中讨价还价的砝码。③「He Xin，Sporadic Law Enforcement as a Meansof Social Cont rol：A Case Study f rom Rural2Urban Migrant Enclave in Beijing.Col umbia J ournal of Asian L aw，vol.17，no.1，2003，pp .121-145.」

　　即便对北京的普通市民而言，法律合谋也不无裨益。外地人通过法律合谋的方式将服装业发展起来，解决了计划经济时期常见的服装短缺和式样单一的问题。繁荣的服装市场给北京市民带来了更多的选择和更低的价格。作为服装的消费者，他们没有理由憎恨一个由外地人帮助建立的竞争性更强的市场。同时，外地人的半合法身份也时时让本地人体会到作为城市正式户口拥有者的优越感，部分地平息了他们对外地人的怨恨，同时也强化了拥有城里人地位那种洋洋自得的自大心理。

　　管理部门也没有特别的理由去严格地执行这些法规和彻底地消除法律合谋。不管怎样，它们还是能从外地人那里间接地收到了税费——虽然外地人没有直接给管理部门交付税费，但他们付给同他们合作的本地人的租金的一部分最终将交给管理部门。执法人员有意地留下一些空间让外地人的生意发展。再者，外地人将一个繁荣的服装市场带到北京，市民因此可能会认为当地政府能干，而增加当地政府受欢迎的程度。这就是为什么只有在来自上面的压力无法避免时，零星的执法检查活动会被采用作为打击外地人的短期策略。实际上，法律合谋——由于几乎每一个外地人事实上都干过一两件非法交易，都不是百分之百的干净——成为管理部门在需要时镇压外地人的借口，但在其他时候却留下从外地人身上获益的机会。法律合谋的程度最终可由管理部门通过执法检查活动来控制。需要减少法律合谋，则增加零星执法检查活动的强度。

　　他们可以防止法律合谋变得更糟糕，也可以防止外地人过量地进入北京城，但却有其他原因不让情况变得更好——比如，本地人从外地人身上获得的经济利益。因为对本地人和本地政府有益，管理部门允许法律合谋在社会中有一定的生存空间。因此，在法律合谋和法律执行之间会形成一个均衡。

　　换言之，执照申请的细致而繁琐的要求不仅仅是外地人进入市场的障碍，而且可视为一个监视外地人生活和经营方方面面的全方位监视器。表面看来，这种努力失败了，因为外地人通过他们颇具创造性的策略和抵制，成功地克服了这些障碍并进入市场，而管理部门并没有直接通过这些法规成功地阻止人口流动或者规范外地人。但实际上，这种表面上的失败使得管理部门成功地完成了对社会的控制——管理部门平衡了各方利益、维持了社会等级、并间接地制造和保持了一个相对繁荣的市场。虽然他们没有直接地阻止外地人进入这座城市，但依然取得这些成效。这种成功的社会控制不是通过法律内部的规则直接完成的，而是在将法律规则作为复杂的社会控制体系中的一部分而完成的。可以更激进地说，他们的成功正是由于在设立法律障碍阻止外地人进城这方面的失败，他们因为失败而成功。

　　六、结论和意义

　　这一个案研究讨论了正在向市场体制转型的时候，为什么有相当比例的外地工商户没有遵守一项关于执照的立法。在这个研究中，我发现有些外地人守法，不是因为他们对法律特别尊重；有些人选择了不守法，不是因为他们天生是坏蛋。他们做这些选择时只是想使他们的生意更多地受益。像法律合谋之类中间手段成了外地工商户广泛使用的策略。这种策略得到偏爱不仅仅是因为它比之于守法和非法经营有实际利益方面的优势，或者它更容易为管理部门所接受；最为重要的是存在对这种合谋的制度性支持。正是这种制度性的支持使得法律合谋这一现象得以在不断深化的市场经济和"依法治国"的国策下不断出现。在这一个案中存在一个不仅形成和维持社会控制，而且同时满足各方利益的均衡。在这个均衡中，也许管理部门并不想严格地执行法律，也许他们根本就没有严格地执行法律的能力。

　　这个个案因此刻画了一幅在法律的合法性缺失时法律执行的复杂图景。与通常假设的不同，这个社会并不是简单地通过惩罚和奖励、或者说功利考量来运作，而是通过一系列细致繁琐的法律加上他们的零星执行来控制和运作的。这种通过法律的社会控制是精细复杂和震撼人心的。

　　由于计划经济时期，长期以农业支持工业优先发展的剪刀差政策导致中国城乡存在巨大差别，因此即便存在着这些法律障碍，外地人还是愿意到城市中进行半合法的经营。尽管存在这些法律障碍，他们相信在城里生活会比在乡村过得更好。他们较低的社会经济地位使他们热切地期望能得到城市可以提供的市场机会。同时，部分地由于他们相对较低的收入和生活水平，他们可以接受在他们半合法经营时可能来自国家的惩罚，特别是这些惩罚低于他们可以从半合法的经营中获得的利益时。在这个意义上，他们找不到更好的选择。因此，在守法与不守法之间的"选择"事实上往往已被改革前的社会条件所限定——他们在这样的制度环境下根本就没有真正意义上的选择！这样，大量存在的半合法行为其实植根于历史和社会经济环境中，而制度变迁很可能要依赖于原来的发展路径。

　　这个问题的复杂性为如何改善现状提出了挑战。特别是长期看来，与腐败和寻租紧密相连的法律合谋的大量存在必然会对法治和经济绩效产生负面的影响。但是，使执照变得更廉价、更易得、更少歧视、提高外地人的权益以及改变这些权益实施的方式却必然会遭到抵制，因为这座城市可以声称它不能容纳更多的外地人。有城市户口的人、特别是从外地人的租金中获益的本地营业者必然会反对这些建议。①「S.Hellman Joel ，Winners Take All ：The Politics of Partial Reform in Postcommunist Transitions ，Worl d Pol i tics ，vol.50，no.2，1998，pp .203-234.」而大致上代表本地人利益的本地立法机关想通过立法手术来改善现状的阻碍太大。①「不过，就农民到城市打工的问题，城市地区与农村地区持不同的态度。一方面，城市地区，如北京市出台了上述法规以限制外地人进京，但在农业大省四川，省政府则出台各种政策鼓励当地农民外出打工。如1994年，四川省政府出台了《关于进一步抓好农村劳务开发的通知》；1996年，四川省以省政府的名义发布了《关于在省政府驻外办事机构内联合组建劳务管理办公室的通知》；1997年，四川省又以省委办公厅的名义发布了《关于鼓励外出务工经商人员回乡办企业若干政策的意见》，它规定以培训、帮助办理流入地所需要证件、安置回乡打工人员等方式来鼓励农民的外流和返回。」

　　这项研究的一般性意义在于，法律合谋概念的引入扩展了传统法律执行研究中常见的管理者和被管理者的二元分法。这方面的传统研究意识到法律执行的困难，比如，由于存在着忠于职守和并不那么忠于职守的行政检查人员和管理人员，法律并不总是前后一致地执行；②「Bardach Eugene &Kagan，Robert .Going B y the B ook ：The Problems of RegulatoryUnreasonableness .Philadelphia ：Temple University Press，1982.」而另一方面，被管理者又总是可以利用规则的含糊性和臃肿的程序而规避这些规则。③「Macaulay Stewart ，Business Adaptation to Regulation ：What Do We Know and What Do We Need to Know  L aw &Pol icy，vol.15，1993，pp.259-262.」但传统研究存在着一个潜在的弱点——它们在研究进路上过于简单地将被研究的对象分为管理者和被管理者，因而可能忽略了被管理者中不同群体之间的互动，而这种互动可能会颠覆整个法律执行的目的。

　　从这样一个角度出发，我们发现本文讨论的法律合谋绝不是仅仅发生在北京的外地人当中。

　　实际上，它广泛地存在于其他行业中并遍布于世界各地。比如，在考察福建厦门私营企业发展的田野调查中，由于私营企业和国有企业的待遇不同，私营企业的扩张是深嵌在企业家和国企官员的合作与共谋中的。④「Wank David，From S tate S ocial ism to Communit y Capi tal ism：S tate Power ，S ocial S t ructure，and Pri vate Enterp risesin a Chinese Ci t y .UMI Dissertation Services ，Harvard University ，1993，p .6.」而几十年前，在印尼，控制中国人的努力却由于中国人的逃避、中国人的能力和中国人在各个环节的不可或缺而几乎白费。⑤「Thompson Virginia &Richard Adloff，Minorit y Problems in S outheast Asia.Boston ：Beacon Press ，1955，pp.6-7.」类似的法律合谋也发生在美国和墨西哥的边境。在对墨西哥非法移民的研究中，墨西哥非法移民实际上是"西南农业中一个正常有益的组成部分，被允许和支持它们的本地的社会和文化机构鼓励和利用，在这些机构与边境控制机关和法制当局心照不宣的合作当中发生的。"⑥「R.Stoddard Ellwyn，Illegal Mexican Labor in the Borderlands ：InstitutionalizedSupport of an Unlawful Practice ，Paci f ic S oc.Rev.vol.19，1976，pp .175-210.」有的学者证明了在雇主、政治和法律人士、教堂人员、政府执法人员、两国政府之间的合谋均支持了在边境农业中使用墨西哥非法劳工。在美国国内，一些弱者扶持项目为一些少数族裔拥有的公司预留了一些合同，但却被非少数民族的公司采用一些策略获得，比如，安排一些少数民族人员作为表面上的经营者。

　　许多因素可能导致了上述种种与法律合谋类似的情形：法律本身缺乏合法性、对不同人群的限制性待遇、拥有相当宽泛的自由裁量权的执法人员、被管理人和执法人员相对低的收入水平使得他们更执迷于捞钱等等。一个假说是，如果上述绝大多数因素得到实现，那么法律合谋或者其他类似现象就会发生。法律合谋深深地植根于社会经济条件以及政治结构之中。它这种黏糊糊而又固执的存在进一步告诉我们法律执行可能有多困难，并同时提醒我们简单化的法律工具主义会有多少陷阱。

一、问题、假说和进路

中国经济和法制改革的一个直接后果是法院逐渐被推到社会经济生活的前台。一方面，作为解决纠纷的最重要的正式机制，法院必须面对社会转型过程中产生的大量新型纠纷；另一方面，国家在法院的制度建设上投入了大量的努力，大致上按法制发达国家的模式来改革和建设原有的司法制度，期望它能够在变化的社会经济条件下解决纠纷和提供正义。[①]然而，令人意外的是，随着经济的增长和社会转型的深入，对法院的使用并没有同步增长。全国的统计数据表明，自1990年代中期以来，民事案件、特别是经济案件的数量已经开始出现持平和下降（见图一）。这个被学界普遍忽略的下降现象提出了一系列问题：在理论上，它不仅挑战传统智慧对于当代中国法院案件数量与社会、经济、政治条件之间关系的理解，而且质疑正在按西方模式建设和改革的司法制度能否与中国社会相衔接；[②]在实践上，它直接质疑这种大致上按西方化的法院的运作是否有效，当事人对法院的印象和信心是否在变差，以及最终法院能否在改革过程中有效地解决转型时期的纠纷等重大问题。

我已经在全国的层面上对这个问题进行过初步考察。[③]这种宏观的考察固然有利于从总体上把握全国的情况，但由于中国是一个政治、经济发展不平衡的大国，各地的统计标准和实践参差不齐，更由于某些数据无法在宏观的层面上获得，所以很难得出一以贯之的理论解释。实际上，正如我在那篇文章中所表明的那样，在西方的类似研究中很有说服力的三个假说——纠纷解决供给的结构变化、经济发展、以及工业化和城市化等社会转型——都无法对中国当前经济案件下降这个反常的现象给出直接和充分的回答。[④]换言之，以上提到的三个因素都很难说是案件数量在这个时期下降的决定性因素。

这些西方理论在中国运用的困难，使一个基于中国转型时期而相对独特的假说更为可能——法院自身运作不良。与基于法院的外部因素而建立的各种假说不同，这个假说通过聚焦于两个主要因素，一个是法院的内部运作，另一个是当事人对法院工作的满意程度、以及这两个因素在多大的程度上影响他们使用法院来解释案件数量的变化。显然，如果法院运作不良，则潜在的当事人会因此而减少对法院的使用。这个假说之所以相对独特的原因在于，基于西方法院的研究的着眼点大致限于法院处理案件的时间长短、费用以及程序公平等方面，[⑤]而本文不仅要考虑这些因素，而且还必须纳入在转型时期建立西方式的法制所带来的种种问题。应当说，至少存在三个理由使得这个假说对解释人们对法院的使用并没有增加有特别的相关性，而所有这些理由都与这种现代或西方的司法制度是否能与中国社会衔接相关。首先，改革期间中国政府一直努力向民众宣传应当采用法院和正式的法律来解决纠纷。当对正式的法律和法院不知底细的潜在诉讼当事人遇到纠纷时，他们很可能为政府的宣传和动员所打动而诉诸法院，从而导致法院案件数量的上升；然而，如果他们在使用法院之后发现法院无能、腐败、不公，那么当将来再次遇到纠纷时，他们必然对是否应当继续使用法院三思而行。同时他们也会将在法院不愉快的经历转播给周围的人，从而产生更广泛的群体效应。其次，我们有很多理由认为正在建设和改革的法院的运作是不良的，当事人对法院的工作是不满意的。比如，法院的审判常常受到政治威权或者其他因素的干涉，司法独立大致只停留在口号的层面上，大量的法官没有受过正规的法学训练，法院判决执行难是一个不争的事实，[⑥]地方保护主义严重，绕开法院上访的案件数量不断增加，[⑦]法院中腐败大量存在，甚至“司法腐败”已经被熔铸成一个单独的名词。第三，除了法院在这些方面的“无能”之外，还存在现代法院依据现代的、正式的法律做出的判决结果同长期生活在乡土社会中的人们的需求不对口的问题。这一点可以从广为人知的电影《秋菊打官司》中得到支持。电影中的女主角想要的不过是一个说法，但她在法院的诉讼结果却是对村长的拘留，一种根本就不是她所期待得到的正义。[⑧]当人们对法院和法律有所经历和了解并发现法院并不是解决他们纠纷的正确渠道后，他们自然就会减少对法院的使用，从而导致案件数量的下降。

由于这是影响到潜在当事人对法院的信心以及法院权威的一个重大的政治问题，[⑨]大量文献直接或间接地与之相关。从它们的研究立场出发，我们可以将它们大致上分成两类。一类是立足于西方已有的法制状况来检视当代中国的法制，然后从中找出问题，进行批评或提出建议加以解决。作为这类研究的典型代表，Cohen 认为由于中国法院系统在人事上和财政来源上不能独立，在民事程序上产生许多问题，因此必须加以改革。[⑩]从这种研究的立场出发，如果我们可能假定中国诉讼当事人的感同身受与Cohen 教授一致，则他们必然对中国当前的民事诉讼制度不满。但问题在于这种假定本身的真实性相当有限甚至于存在过于简单化的倾向。毕竟，西方式的法制植根于其自由民主和法治价值，而这与当代中国人所处的语境相去甚远。此外，这类研究甚至存在着将西方式的制度和价值强加于人的“霸权”心态，尽管研究者的本意可能是为了帮助中国建立更利于其发展的法制或法治。而另一类以苏力为代表的研究则从中国的具体场景出发，强调本土制度存在的合理性。具体到司法的领域，他试图论证“审判委员会”，“复转军人进法院”等本土资源在当代中国，特别是农村地区的具体条件下运行得相当不错，这些程序和人员以及他们的“地方性知识”为诉讼当事人提供大致可以接受的公平。

这两类研究从出发点到结论针锋相对，但它们之间根本的争论要点在于，以什么样的标准来判断当代中国的法院能否提供“大致可以接受的公平” 从这个角度来看，基于中国当前语境的论证要比基于西方语境和制度的研究前进了一步，毕竟前者没有将放之四海而皆准的大写的真理强加于人。但这类研究基本上还是基于零星个案的分析，最多也不过是根据零散的法院方面的间接证据的推断。在一定的程度上，这类研究很难把握法院如何判决以及人们对这种法院判决如何反应。它一方面认为西方化的法制与中国社会和人们的需求不对口，人们会像得不到说法的“秋菊”一样对这种法制敬而远之；但另一方面它又发现了当地习惯对西方化的法制的抵制以及由此带来的复杂性，认为当事人会对融通“地方性”知识的法官对案件的处理结果“感激不尽”。比如，它发现即便法官没有制定法的依据拘留通奸的男方，而当事人仍然认为法院“拘留我也是为我好”，纠纷各方皆大欢喜，从而强调这种地方性知识的重要性。[11]因此当事人对法院的判决结果的反应取决于法官是否能够“穿行于制定法与习惯之间”，能否运用“法律制作术”成功地协调现代制定法与当地习惯之间形成的张力。[12]由于这种“成功地协调”依赖于法官是否具备这方面的能力和知识，更依赖于法官不是不愿意选择这样做，因为法官这样做是一种两难选择甚至是冒险：这种做法在法律上并不正确，很可能产生上级法院会追究的“错案”。因此，这类研究难以系统地回答法院真实的运作状况以及这在多大的程度上会影响潜在当事人对法院的使用。实际上，当苏力为了进一步论证这种本土资源的合理性而根据官方公布的民事判决的上诉率的下降断言近年来——尽管复员军人转业成为法官——但法院的判决还是变得更公正时，[13]我们很容易发现这项研究问题重重，包括主要的论证建立在无法核实的官方统计数字上以及依赖于很多很难证实的前提。

这两类研究对解决这个重大问题的不足促使我们去寻找不同的研究进路。事实上，衡量中国正在建设和改革的法院运作是否良好以及能否为当事人提供“大致可以接受的公平”的最佳标准莫过于当事人本身。正如谚语所云：鞋子是否合脚，脚趾头最清楚。对于法院运作的真实状况，人们将来是否还会不会继续使用法院，法院是否给了当事人让他们满意的结果这些问题，使用过法院而法院的决定对他们的生命财产有重大影响的当事人当然最有发言权。实际上，他们对法院的印象变化——即他们在使用法院前后印象的对比——将包括他们对法院运作过程中各种环节和因素的评判，包括诉讼费用、诉讼时间、效率、腐败问题、工作态度、执行效果等等。当事人对于法院印象的变化因此是一个衡量法院运作全面状况的一个不可多得的重要指标。[14]当然，应当指出的是，这种指标并不是绝对可靠的，因为这种印象毕竟只是一个心态的变化，会受各种因素，特别是当事人在运用法院之前的成见的影响。因此，为了得到一个相对全面的图景，我们有必要同时去考察法院内部制度层面上的运作本身。而这两个方面应当是互补的。

本文正是试图更精确地衡量法院是否运作不良的一种努力。我选择了两个基层法院，一个处在经济发达的广东珠江三角洲地区，另一个位于经济发展相对落后、信息相对封闭的湖南省的西南部。这样一种选择显然是考虑到不同的经济发展水平对当地法院运作可能有的影响。我对法院的内部运作进行了实地调查，特别是与经济案件相关的民事立案程序、审判程序、执行程序的实际运作。同时我收集了可能影响这两个地区经济案件数量变化的相关数据材料。以下原因使得经济案件成为本文的论题：首先，经济案件数量的下降在全国范围内比其他案件类型表现得更为明显，这种明显下降促使我们去追问为什么人们对法院的使用没有增加。其次，经济案件、特别是借款和债务案件是法院受理最多的案件之一，也是普通民众和商业机构使用法院最主要的原因。第三，经济案件中的大部分都属于证据充分、事实清楚的案件，与充满政治角力和影响的行政案件相比，研究者更容易跟踪前者的过程。而至少同民事案件相比，经济案件应当更有“油水”，更存在着运作不良的问题。比如，傅华伶在衡量中国司法体系时认为经济案件中行政干预很大，地方保护主义严重，腐败也并不少见。[15]因此，选择这类案件进行研究并不是避重就轻，而是进行有效研究的策略。最后，经济案件与经济活动的关系最为紧密，法院对这类案件的处理直接关系到这类法院能否为经济发展“保驾护航”，体现出法院的功能与转型时期经济发展的关系。因此，如果法院在处理这类案件中被证明是运作不良的，那么就为整个法院的运作状况提供了一个相当可靠的指标。

同时，为了考察当事人对法院印象的变化，我还对每个法院所在地的一些原告进行了问卷调查。选择原告进行调查的原因在于原告在诉讼前可能尝试过其他纠纷解决渠道，因此他们对包括诉讼在内的各种纠纷解决机制有所比较，从而能够更客观地衡量诉讼在各种可选择的纠纷解决机制中的地位和作用。另外，原告是主动使用法院的一方，对法院的审判案件的过程有亲身的经历，他们对法院的态度可以相对准确地测量到类似群体以后还会不会使用法院。

调查的结果显示，上述法院运作不良的假说只在湖南省的那个法院得到一定的证实：当事人普遍认为法院并不是解决它们纠纷的有效场所而法院的内部运作证实了这种判断。而对于广东的那家法院，所得的结果相对复杂：令人意外的是，当事人对它的印象大致是正面的，至少从当事人看来，它基本上不存在运作不良的问题；但这并不表明从法院内部的角度来看它同样是运作良好的。我们发现随着现代司法改革的进行，该法院变得越来越规范化和官僚化，而这种变化使它试图排除一些很难解决的纠纷进入法院。在一定的程度上，可以说案件得到受理的这些当事人对该法院的印象变好了，但许多问题并没有解决。造成这种不同结果的主要因素是法院的财政来源是否充足，因为它直接影响到法院的行为和运作模式，从而间接地影响到当事人对法院的印象，最终影响到当事人是否继续使用法院。

必须指出，从全国两千多个县中选出两个法院来考察，本文不可能也无意于证明它们对于全国的情况具有代表性。全国经济案件数量的下降仅仅是引发本文研究的前奏。本文的着眼点更在于在建立西方式的法制和经济转型这个大背景下——简而言之，在现代性到来之时——微观层面上的法院是不是存在运作不良的问题。本文的研究不在于这两个法院的状况能在多大的程度上解释全国的现象，而在于展示这个问题在基层可能出现的复杂性。自然，与宏观的研究进路不同，从基层的个案出发可能会只见树木、不见森林。但这种进路的优点是可以将研究范围限定在可以把握的范围，调查者可以接近调查对象进行近距离的观察，比如，直接印证统计数字的真伪，具体了解案件数量变化同其所处的社会经济条件以及法院自身内部制度运作之间细致甚至是微妙的联系。更为重要的是，它可以用相当准确的问卷调查来衡量当事人对法院态度的变化。因此，如果采用的方法得当，这种进路可能为研究一个广泛的现象提供相对全面的切片。[16]显然，这种眼睛向下的进路将为宏观的研究进路提供重要的补充甚至是替代。由于在我所调查的这段时期内（1995-2002年），这两个法院的经济案件数目的变化曲线与全国经济案件总量先升后降的抛物线有一定的相似性（见图一、图二），也许它们可以为了解在全国范围内经济案件数量下降这一反常现象提供一个微观层面的参照。[17]

二、数据的由来

两个法院中，一个位于广东省珠江三角洲的中心（G 法院），另一个位于湖南省的西南部（H 法院）。它们所处的地理位置、人口状况和经济发展水平形成鲜明的对比。H 市位于南岭与云贵高原过渡的丘陵地带，南面与广西壮族自治区，西面与贵州省相邻，面积1540平方公里，人口约72万。其交通相当不便，至今为止尚不通铁路和高速公路，到省会长沙有5个小时的车程。农业是其经济的主要支柱，大致占国内生产总值的50%.近年来，在沿海发达地区新兴企业的竞争压力下，本地原有的国营和集体企业日子并不好过，其中一部分正面临转制和破产。类似地，乡镇企业也在这种压力下失去了改革初期的锐气。根据当地人大致的印象，经济活动没有前些年频繁。由于计划生育政策的施行和相当一部分农民到沿海地区和城市务工，人口多年来没有什么增长。而本地相当一部分经济来源可能来自这种外出务工人员带回来的打工收入。无论如何，按照本地的统计年鉴给出的数据，到2000年，其人均国内生产总值达到3507元。根据这些数据，H 市不富，但也不是很贫困，它在几年前成功地申请由县改为市。[18]在一定的程度上，它的社会经济发展情况同中西部的许多县市相似。与之相反，G 市处于经济发达、交通便利的珠江口。它虽然不属于经济特区，但作为中国改革开放的前沿，长期以来享受着国家发展经济的优惠政策，港澳和外商投资企业星罗棋布。区内大部分地区已经城市化和工业化。区内面积为1314平方公里，人口在2002年为96万，其中还有67万正式登记的外来人口。这些外来人口大多来自湖南、四川等内陆省份，成为当地各种企业的廉价劳动力。其人均国内生产总值于2003年达到43，889元，是H 市的十几倍。G 市的社会经济情况至少同珠三角的其他区、市相当类似（见图三）。[19]

实地调查的时间是2004年的夏天和秋天。调查是由我的同学直接安排的，他在其中一所法院工作，并与另外一所法院的院领导有很亲近的关系。我事先表明本调查纯属学术研究，并保证不会透露它们的具体位置和相关访谈人员的姓名。同时我还专门提出我对所有的刑事案件和数字都不感兴趣。这大致让这两家法院对我这个“海外学者”降低了戒心，而使我得以获得一些相关的数据并同数位法官进行了诚恳的交谈。我先后访问过G 法院三次，共计11天，而在H 法院前后停留了5天。[20]

中国法院公布的官方数字被广泛地认为是不可靠的，这种观点并非空穴来风。[21]由于在相当长的时期内，案件数量直接同法院的工作绩效和财政来源相关，许多法院都有夸大案件数量的倾向。[22]为了避免同风车作战，我至少从两个来源收集法院案件数量的数据。第一个来源是官方的，其中包括两个法院每年提交给当地人大的年度报告中的数据，以及G 市和H 市的年鉴或者统计年鉴。由于这些官方数字的大多来源于一个渠道，它们基本上是一致的。另一个来源则是法院的案卷目录，即“G 、H 法院XX年度XX字一审案卷归档簿”，含有“当事人”、“案由”、“案号”、“归案号”、“册数”、“主审人”、“收结案时间”、“审判结果”、“保管期限”、“备注”等栏目。而案件总数以及相关分类的数目则从这些归档目录中逐个相加而得。将这两个来源所得的数据相比，G 法院官方公平的数字同我们自己计算而得的数字基本上是一致的；但H 法院的两套数字之间却有很大的出入。对于这两所法院在这方面的差别，一个主要原因是G 法院的案件数目已经很高（每年约20，000个），而当地财政部门的拨款充足，所以G 法院没有太多的动机去夸大数字，至少没有太多的动机为了财政来源夸大数字。相反，H 法院的受理案件总数相当低（实际数目在1，000左右），而且它的财政预算最多只是它正常运作所需的一半，因此它需要一个更好看的数字去证明它做了许多工作，以向当地的财政部门争取更多的资源。[23]而一旦某一年的数字已经夸大上去，下一年就很难不继续跟着夸大，否则就可能被认为当年的工作出了问题。而如果前任的法院领导已经夸大了数据，后任领导一般也只能跟着夸大，否则就可能被认为工作没有前任好。这样，就经济案件数量而言，我得到H 法院的两组数据，一组是官方的，但不可靠；另一组是可靠的，但却不正式，也不完全（见图二）。就可以获得的年份看来，官方的数字存在着明显的夸大成分，是实际数目的4倍甚至10倍。[24]无论如何，G 法院的数字表明，进入1990年代后期以来，G 法院的经济案件已经不像此前所见的那样急剧增长，而是渐趋平缓。而H 法院的两套数据都表明经济案件数量在平缓地下降。

由于仅仅从法院内部寻找数据和访谈是不全面的，我们还对G 市34名，H 市24名原告进行了“您为什么打官司”的问卷调查。[25]我们没有通过法院来接触受访人，主要是因为担心这样做很可能让受访人感到法院是在“秋后算帐”，或者他们的案件可能因为我们的调查而“死灰复燃”，从而影响他们回答问卷时的心态，主动地猜测、迎合我们的需要并提供我们想要的“答案”。在G 市，问卷中的12份是通过当地的2位记者完成的，访谈的对象是他们的工作对象。其余的22份是通过当地4位律师来完成的，受访人都是他们以前和现在的当事人。而在H 市，有8位是通过当地的一名律师来完成的，受访人或者是他的客户，或者是他熟悉的人。另外16位是由我在当地的同学间接找到的。因为我们都是通过关系找到受访人，所以没有出现拒访的情况。对于其他访问员，我事先给他们做过简单的培训，比如，让他们必须强调本调查的学术研究目的、为受访人的身份保密、特别是追问一些反常的回答。由于我们所谈及的大都是发生在两三年前、已经尘埃落定的案件，有理由相信受访人还是相当坦诚的。部分调查是我们找到当事人当面完成的，但也有相当一部分的调查是通过电话访谈完成的。每个调查持续的时间大概在20到30分钟左右。

也许有人认为，这个样本太小而无法说明什么问题。但实际上，对于一年总共只有100多件经济案件的H 市来说，样本中的24个原告人已经不是小的数目。另外，在进行问卷调查的过程中，我们很快发现一些“规律”，即某些类别的原告——特别明显的是银行法律部门的收债人员——对法院的态度有很高的一致性。正如G 法院案卷中的数据表明，绝大多数的经济案件都是属于当地的银行或信用社为原告的“借款”或者是“债务”案件，[26]而这些纠纷发生的主要原因就是这些金融机构无法收回发放出去的贷款。因此，由于在H 市的经济案件的原告大多都是当地银行，进行更多这类调查没有太多的意义。

三、问卷调查结果的同中之异

由于我们调查的是经济案件，由于经济案件本身即规定至少有一方是机构作为当事人，因此大部分受访人（约70%）是代表他们所在机构打官司，其中小部分受访人还是单位的负责人，比如房地产公司的老总、信用社的社长、当地农业局的局长、幼儿园的园长。其他大部分都是所在单位的业务经办人员，比如，银行的法律综合部门人员、公司的业务员等等。有些受访人虽然是代表机构，但该机构基本上是个人或者家庭经营，如幼儿园园长和房地产公司的老总，案件结果与其自身利益直接相关。同其他代表个人的原告一样，打官司的主要目的就是“追债”，有的是个体购销合同中的货款拿不到，有的是承包经营合同中的分配纠纷，有的房屋装修过程中的纠纷。从经济案件上看，法院整体上就是一个官办的收债公司。

一般认为，案件的结果会同当事人对法院的印象有关。然而，这种大众化的看法在美国的类似研究中被证明并没有人们所想象的那么明显。[27]案件结果虽然对当事人法院印象有所影响，但对于当事人而言，最重要的影响因素是案件是如何处理的，次重要的因素是结果是不是公正，排在第三位的才是谁胜谁负，即谁得到了多少财产。[28]人们对法院的看法最根本地决定于在当事人看来，他们的案件是不是被公正的处理。从这种研究思路出发，我的调查问卷设计了两个层次的问题：第一个层次是案件的结果，第二个层次是原告同法院接触前后对法院印象的变化、以及对法院整体工作的评价和印象。但我特意将第一层次的问题放到问卷的最后一部分，以尽量减少这一层次的问题对受访人回答其他问题的影响。

同一些调查在其他地区发现的情况相似，这两个地方的原告绝大多数都是“有理”的一方，所涉案件案情清楚、证据确凿，被告人明显理亏，甚至不会到庭参加庭审，以至法院只能缺席判决。[29]在所有的58受访人中，只有相当少的情况是败诉（共3个，占5%），2个未判决，而有14个胜负各半，其余的29个都是基本胜诉，约占50%.其中共有12个诉讼结果是调解，约占总数的20%，这些调解中的大部分是基本胜诉，小部分胜负各半。这两种情况在两地的分布中没有明显的差异。绝大多数的原告都在诉讼的判决或者调解书中有所斩获。

此外必须涉及的一个问题是判决的执行，因为如果我们可以假定大部分的原告都是实用主义者，而非像“秋菊”那样要面子、认死理、寻求象征性“说法”的人，那么判决的执行与否其实也是案件结果的重要、甚至是最重要的部分。在这个问题上，G 、H 两地的情况出现了相当的差异。在G 市的受访人中，判决中得到完全执行的有2个，大部分得到执行的共有12个（指执行了80%左右的情况，见附录的问题15），是各种可能性中最多的一种，执行了一半的有8个，小部分得到执行的（20-30%）有2个，执行未完成的有6个，没有执行的2个，剩下的因为尚未执行结束，所以没有回答这个问题。从总体上看，执行了一半以上的有22个，占总数34的65%.而在H 市，小部分执行的情况是最多的，共有12个，约占总数的54%，完全没有执行的有3个，正在执行过程中的有3个，完全执行的有3个（其实当事人得到的结果是调解），执行一半、大部分得到执行的情况一个也没有。

接下的来的是调查的核心问题——原告们在经历过法院之后对法院的印象是变坏了还是相反 由于大量媒体对法院的负面报道，我们预期变坏的情况是绝大多数，但这一点只是在H 市得到部分证实；而在G 市所得到的结果完全是意料之外的。

在G 市的受访人中，在回答：“与法院接触之后，您的印象是变好、变坏、还是不变 ”时（问题17），没有一个受访人认为变坏。相反，却有12个受访人认为是变好了。其余22人认为没有变化。在另外一个对法院工作的整体印象的问题中，22个认为是“不是不满意也不是满意”，对法院的工作持中立的看法，占相对多数，认为满意的有8个，认为不满意的只有4个。在问到同5年前的情况相比，您认为法院是否更值得信赖时（问题24）时，24人认为对5年前的情况不了解，没有办法比较，或者不知道，占相对多数，但却有10人认为现在法院比5年前更值得信赖。在问到如果遇到类似的纠纷，是不是还到法院来打官司时，有高达20人毫不含糊的回答“会”。没有人回答不会，但有12人回答不知道或者要视情况而定，或者回答“但愿不会遇到类似的纠纷。”应当指出，这些受访人当中的绝大多数（28人）事先对到法院打官司要消耗大量的精力，以及法院的判决可能无法执行这种情况有相当充分的了解。

而在H 市的24名受访人中，认为在与法院接触之后，印象变坏的有15位（62%），变好的只有4位，5位表示没有变化。对于法院的工作的整体印象，则同样有15人表示不满意，其中3名表示很不满意。没有人表示满意，只有9人表示不是满意也不是不满意。与5年前的情况相比，认为变好，变坏，不知道和不变的各占6人。如果碰到类似的纠纷，12人表示会继续打官司，但其中有5人表示只是在万不得已的情况下才会去打。表示坚决不打的有9人，约占33%.这些受访人当中有15人事先就认识到法院执行困难和可能消耗相当的精力和时间。

四、运作不良的法院 来自受访人的证据

调查问卷的结果中最令人意外的是，在G 市居然有那么多的受访人对法院的印象变好了，而大多数当事人印象居然没有什么改变。在相当的程度上，对于一个被广泛地视为腐败和无能的机构而言，当事人的印象没有变坏已经是很不错的评分。为什么没有一个当事人认为印象变坏，甚至还得到相当一部分当事人的好评 而且这种结果是在判决的执行并不充分的情况下——只有极个别的情况是得到完全执行的，绝大多数都只是“大部分得到执行”！接下来的问题显然是：法院真的运作不良吗 从G 法院的使用者——当事人——的反馈来看，G 法院大致不存在这个问题。他们给当地法院高分最主要的原因是法院变得更规范了。“规范”在他们眼中大致上被理解为程序清晰、对法院的行为有清楚的解释，具备一定的职业精神，“服务”质量和态度不错。参与调查的一些律师认为，对于一些自由裁量权不大的案件，法官基本上没有太多的文章可做。只是在一些自由裁量权较大的地方，法官才可能出现偏袒的情况。同时，由于近来对腐败打击的力度的增加，新闻媒体的监督和投诉渠道的增加，司法腐败也相对减少。当然一些小的问题还是会有，比如，让当事人去买单等；但明显的吃拿卡要已经不多见了。[30]

虽然G 市受访人的案件中有相当一部分没有执行，但多数当事人没有当然地归咎于法院，而更多地认为是法院无法控制的外部因素。最直接的说来，就是对方当事人。在很多情况下，对方当事人虽然有钱，但却人为地设置执行障碍、藏匿资产。从调查问卷中得到的数据上看，在受访人可以选择多种可能的情况下，当被问到如果案件不能执行的原因时，18人（约52%）应为对方有钱，但设置执行障碍、耍赖。而总共只有3人认为执行不了是执行局的原因（问题16），其他人则认为是执行局以外的原因。因此，对于他们来言，如果将来有了类似的纠纷，他们大致上还是会到G 法院去打官司。[31]

相反，从H 市的受访人的反馈来看，H 法院似乎存在运作不良的问题。对H法院的印象变坏，几乎都是我们事先意料到的原因。那些对法院印象变坏的当事人普遍认为法院工作人员敷衍了事、缺乏正气、执行不力、工作稀里糊涂，有的法官做了一点工作，但也不尽力。有的当事人抱怨以前还讲一些道理，现在主要讲关系。有的抱怨法院没有能力执行判决，有时和有钱的当事人串通一气，狼狈为奸，打赢了官司也没有办法执行。有的当事人也抱怨法院腐败方面的问题，主要是吃回扣、收礼物、请客、报销帐单等。有的当事人抱怨诉讼费过高，打官司的程序、特别是执行程序越拖拖长，耗费太多精力，得不偿失。从问卷结果上看，有一半的受访人认为法院执行局是判决无法执行的原因之一。

应当指出，当事人对H 法院的态度变坏并不意味着内陆地区的民众事先对诉诸法院的成本或法院可能存在的运作问题不了解。我们的调查数据中显示，超过90%的受访人打官司之前就知道可能因此耗费大量的时间、精力和费用，而有60%的受访人对法院的判决执行难的情况心知肚明。其他表示不知道可能存在执行不了的受访人也不是对法院的运作问题毫不知情，而是过于自信地以为对方有财产，跑了和尚跑不了庙，不可能执行不了。在这个意义上，法院的运作不良对于当事人而言并不是什么新鲜事。造成他们对法院态度变坏的主要原因还是没有料到打官司的过程会糟糕到这个地步。

以下是对一位房地产开发商的访谈记录：

“我曾经打过五次官司，都是因为同建筑商在材料费用上的一些争执，前后历时了12年，一分钱也没有得回来，而我的诉讼费就花了4.5万元！当然对方耍赖也是一个原因，但主要是法院腐败透顶！我没有请律师，因为案件都很清楚，完全没有必要。再说了，没有关系说什么也没有用。他们都知道我有钱，去年我的个人所得税就交了14万，所以到处找我要钱。吃饭买单啦、汽车坏啦、上面来的人要招待啦，全他妈的找我。用他们的话，叫做‘关门打狗！’哈哈！把我当成一块肥肉。上诉 上诉管什么用 ！中级法院的胃口更大、更黑，我这辈子再也不打官司了。”

当然也有一小部分受访人对H 法院的印象变好了，但这些当事人都是代表国家机构打的官司，有的是政府官员，有的是银行职员，诉讼标的与他们自身的利益没有直接的联系。一个政府官员说他原来以为法院坏得很，但打了官司以后才发现主审法官是自己的老乡，对自己也不错，更重要的是，认识法院的人对以后培养这方面的关系很重要，所以他对法院的印象变好了。另外一位工商银行的中层职员说，“我至少打过上百件官司。我们打官司就是例行公事，我们也知道通过法院也追不回钱来，但也得去法院打，这样表明我们已经耗尽了所有的办法去追坏帐，对我们的老板和放贷部门来说也有一个交待。但我们对法院的能力早有所知，所以对它们的印象没有什么变化。”对于这些人来说，将来碰到类似的纠纷，他们当然还会到法院来。

总的说来，在绝大多数当事人眼中，H 法院的运作已经影响到他们对法院的信任和是否还会再到法院打官司。但事实上，还是会有人去打官司，这除了上述机构当事人需要推脱责任以外，其他许多人都提到上法院是万不得已的一种选择。这主要是因为社会上其他的纠纷解决机制已经没有什么作用了，法院给当事人留下了一根救命稻草。他们在只要还有机会的情况下，就会试到底。因此，即使当事人认为G 法院的运作不良，但这也只是在一定的程度上影响了经济案件进入法院。

五、运作不良的法院 来自法院内部的证据

应当承认，由于我们接触当地当事人的渠道有限，样本数目相对较小，在统计上没有太大的意义，而两地的受访人当中的各自组成，包括工作单位、案件性质、年龄、收入等也不完全一样，不可能做到真正统计意义上有所控制。因此，也许不必将上文中列出的百分比太当回事。但两地结果之间如此明显的差别却是无法忽略的。特别是这种差别发生在有许多相同点的两个法院之间：不论是G 法院还是H 法院都按最高人民法院的要求进行了规范化、正规化的建设，它们都实施了1999年的《人民法院五年改革的纲要》，特别是落实了民事审判方式改革，立审分离、审执分离，并成立了由一位副院长挂帅的相对独立的执行局；两个法院都在很大的程度上面临执行难的问题。但为什么当事人似乎买G 法院规范化的账，而H 法院的当事人对这方面的改革几乎只是摇头叹息，认为是新瓶装旧酒，甚至是越改越糟 

对于这种差别，一个可能的解释是两个法院中当事人所获得的判决的执行状况不同。毕竟，从我们的调查数据上看，G 法院的执行状况相对而言要比H 法院要好一些。但正如上文所述，这种执行状况的差别并不会起决定性的作用；当事人也不只是看执行的结果。更为重要的是，正如下文将要展示的那样，两院的执行状况的差别本身也是同各自法院的运作相联系的。换言之，法院的内部运作本身对法院的执行状况会产生重要的影响，这种内部运作可能才是理解当事人对法院印象的关键。

由于财政往往是理解一个机构的运作逻辑和行为的关键，有必要首先审查两个法院的经费收支状况。在当前的制度安排下，法院经费的主要来源是地方的财政预算。[32]如前所述，处在内陆经济相对落后地区的H 法院每年从财政部门获得的预算仅仅约130万，还不够它正常运作所需的270万的一半。[33]为了补足这部分差额，法院必须另拓财源——而可能的渠道也不过是诉讼费、执行申请费以及刑事罚金。这样，每个业务庭（立案庭除外，但包括执行局）甚至每一个业务庭人员在年初都会分配达标的任务，将是否达标作为他们工资和奖金发放的前提。[34]每个季度都有达标进度表，以便院庭领导及时研究对策。在这种达标的压力下，一些法官必然会劝说甚至是唆使、劝诱一些潜在的当事人起诉，用他们自己的语言，就是“找米下锅”。[35]根据H 法院立案庭公布的收费标准，其经济案件中某些类别的诉讼费是最高人民法院《人民法院诉讼费用收费办法》中规定的5倍。[36]对于执行费用，本来按法律的规定是应当由被申请人支付的，但现在的实际做法却是由执行申请人“垫付”——如果案件最终无法执行，但法院会声称垫付的费用已经在执行过程中消耗掉了，而且无法从被执行人那里收回，所以不会退还给执行申请人；即使在案件成功执行之后，法院虽然已经从被执行人那里收回了执行费用，但对于执行申请人垫付的费用，法院往往也不会按规定退还，而此时由于执行申请人的执行目的已经达到，所以往往比较容易打发。[37]这种现象虽然广泛地存在于许多地区，但对于平均收入不高的H 市当事人而言，这当然是一笔不小的数额，更容易形成他们对法院的负面印象。[38]

这种财政状况同时又对法院的人事组成造成影响。由于地方财政每年的拨款大致是恒定的，因此法院不愿意再进新人：法院的案件也不多，现有的人员完全能够对付；新人的进入一方面会增加法院在财政方面的压力。这使得没有什么过硬关系的法学院的正规毕业生无法进来。近来有研究指出有些地方法学院的学生不愿意到法院工作，但H 法院的情况与之明显不同。[39]由于近年来法学院的普遍建立，法学院的毕业生激增，城市就业状况每况愈下，每年都有相当多的本地大学毕业生想进入这个县级市的法院。但实际上H 法院已经多年没有进大学毕业生。然而，尽管法院本意并不想进新人，一些有过硬关系但往往没有受过法学职业训练的“皇亲国戚”却总是会通过各种办法挤进法院。同时由于该法院的待遇远比沿海地区的法院和做律师低，自然地导致一些审判业务骨干的流失。多年下来，法院的人员的整体素质和职业水准不断下降。许多年轻人由于缺乏一定的法学基础知识和相应的自学能力和动力，尽管他们十分缺乏业务知识以及上级法院不断强调法官的培训和学习，他们学习的风气也很差。相当一部分法院人员不是游手好闲，就是处心积虑地琢磨如何“吃了原告吃被告”。

更为重要的是，在这种财政压力下的“正规化”和“规范化”加重了法院的运作不良的情况。首先，这些要求进一步对G 法院在运作费用形成压力。比如，根据《人民法院五年改革的纲要》，法院在实行立案和审判的立审分离和审判与执行的审执分离之后，同样一个案件可能要在法院内部被立案庭、民二庭（即原来的经济庭）和执行局审查三次，这当然提高了法院在审查案件方面的成本。同时“规范化”和“正规化”增加了审判程序的复杂程度，改变了原来那种不正式，但很方便、经济的方式。[40]其次，财政压力使得法院积极寻找案源，然而审执分离在一定的程度上使得执行更加困难。当两者并未分离的时候，审判人员同时是执行人员，她/他在判决时必须考虑其判决是否能够得到执行——虽然这在一定的程度上可能导致腐败，但这种机制使得判决相对容易执行一些。然而，在审执分离之后，审判人员就不可能再负责执行。这其实也就是说判决能否执行就不一定是审判人员考虑的首要或者重要因素。在现行的审判人员的考核、评价和升迁标准下，他们这时更关心如何按照纸面上的正式法律规定来判案，如何减少错案率、上诉率、改判率和发回重审率，以提高他们的工作绩效，而将判决能否执行的问题全部推给执行局。虽然审执分立的设计在一定的程度上是为了防止权力过于集中导致腐败，但结果可能增加了腐败：审执分立在一定的程度上使得执行部门的权力和资源迅速扩张，成为缺少制衡机制的独立王国，而当执行局拿到这种严格“依法判决”但严格执行并不现实的判决书时，执行人员就有更多的机会向执行申请人“出主意”，推销变通的执行方式，并因此有了更多的筹码敲诈执行申请人。从当事人的角度而言，原来只需要给一个“菩萨”，现在却至少要给三个“菩萨”烧香。再者，“规范化”和“正规化”要求法院严格按照程序的规定行事，充分保护被申请人的利益，但这实际上在一定的程度上束缚了法院的手脚，使法院不能像以前一样顺畅地使用权力，执行的实际能力减弱。在这种情况下，法院和法官一方面想方设法去找案件，但能够解决和执行的却越少。由于按正式渠道无法解决问题，当事人有时会铤而走险，请法院的执行人员办“黑案”。所谓“黑案”，指的是当事人与法院的内部人员达成协议，由法院的人员以法院的名义私下镇住对方当事人，将纠纷解决，之后当事人私下给付报酬给法院人员的交易。这种以公谋私的腐败行为使得在一定的程度上使法院沦为一个私人的收债公司，显然会进一步败坏法院的声誉。

有理由相信上述这些问题使得潜在的当事人更不愿意使用法院。首先，诉讼费用的超额增加，在生活水平比较低——人均国内生产总值只有3，000多元——的情况下，法院诉讼费增加的幅度对潜在的当事人是否使用法院解决纠纷显然具有很大的弹性。在一个经济发展水平和民事经济案件的变化曲线都与H 法院类似的另外一家湖南省中部的法院，2003年的民事和经济案件总数已经回落到1990年的水平，但2003年法院审理同样数目的案件所收的诉讼费却是1990年的24.7倍！[41]其次，法院的“规范化”和“正规化”增加了当事人使用法院的成本。比如，审判方式改革要求当事人对证据收集负责而且增加了一系列的相当复杂的质证规则，这使得当事人更多地依赖律师，当然会大大地增加打官司的费用。虽然在我们的受访人中，他们当中的一半以上没有聘请律师。他们认为自己的案件证据充分，案件简单，没有必要。而有一些打过许多官司的人——主要是银行的追债业务员——则表示自己已经打了多年的官司，熟悉情况；只在案情复杂、案件标的较大的情况下才会去请律师。但审判方式改革在制度上增加了律师的使用和当事人收集证据的费用却是不言自明的。[42]再次，人员素质的下降、腐败增加和执行方面的问题也吓退了一些潜在的当事人。

潜在的当事人的行为变化表明他们正在减少对法院的使用。我们对一些企业的当事人的访谈表明，绝大多数的企业和个人都想方设法地采用自我保护的措施，比如，只同信用历史好、规模大的生意伙伴做生意，有的甚至只采用以货易货的方式，以避免将来出现潜在的货款纠纷。由于法院在执行方法的无能，有些潜在的诉讼当事人甚至开始雇用一些地下收债公司来收债，即便在中国现行的法律体制内，任何公开或者私下的收债公司都是非法的。[43]由于法院这种正式收债机构的能力逐步下降，人们对待依赖这种非法机构的行为也变得更为宽容。这进一步影响法院在审理案件和执行案件时的权威，一些当事人甚至公开抵制法院的执行。这种情况随着国家机构在农村的进一步退出变得更为严重，因为在农村民众看来，法院只不过是国家机构的一部分，法院的执行行为同乡镇政府来催粮要款没有什么区别。[44]

这又反过来使得法院更加依赖于银行那些机构或重复当事人（Institutionalor Repeated Players ）。幸好这些机构当事人为了其他的目的也要到法院去诉讼，虽然他们对法院的能力和目的十分清楚。毋庸讳言，H 法院为了诉讼费的目的，必须同一些类似于银行这样的机构或重复当事人保持良好的关系。[45]自然，在相关的案件中这种机构和重复当事人当然会得到或多或少的关照。[46]但这种关照实际上是对一些非机构当事人形成不公，以至他们对使用法院更加慎重。即使H 法院很需要案件，也努力希望更多的案件进入法院，但它的行为方式还是吓退了许多潜在的当事人，于是法院的经济案件数量不断下降。整个情形构成一个恶性循环。

相反，由于G 市经济发展水平高，地方财政相当宽裕，G 法院基本上不存在经费问题。如果将各级财政的正式拨款加在一起，G 法院2003年的财政预算约为7000万。而它只有大约240名正式员工（含下辖的5个法庭，124名审判人员，115名非审判人员）。人数不到H 法院的一倍，但经费却是H 法院130万元的55倍！“收支两条线”的政策要求在这里贯彻得很好。[47]每年法院会将约2000万的诉讼费上交地方财政，而地方财政通常会返还400多万元，但这对法院来说并不是什么重要的数目。每年G 法院都要将数百万元用于改善办公设备，包括各式各样的电脑、照相机、汽车、数码录音机以及各种用于执行的装备和武器。相比之下，H 法院在2004年总共只有2部老式的台式电脑！用G 法院一名庭长的话说，“我们法院是要人有人、要枪有枪”。出于任何机构正常的运行逻辑，每年为了消耗掉预算经费——当然也是提高法院福利，G 法院给每名正式的员工都安排了周详的旅游方案。在法院的层面上，G 法院每年还找一个在西部贫困地区的法院，进行对口扶贫，并同时安排员工的旅游。

在这样的背景下，G 法院根本没有必要在诉讼费上做任何文章。该法院立案庭大堂内的资料备索柜上的“人民法院诉讼费用交纳标准”与最高人民法院的标准完全一致。由于最高人民法院的标准本来就是按全国平均的经济发展水平来制定的，这种诉讼收费对于当地每年人均国内生产总值高达4万多元的潜在当事人来说，显然是完全可以接受的。对于他们而言，诉讼费不是最重要的问题，重要的是他们的案件是如何处理以及他们在打官司的过程中法院的工作态度。

由于有足够的经费，G 法院有能力引入新人。而为了减轻已有员工的平均工作量，它也愿意引入新人。实际上，G 法院对于优秀的年轻人很有吸引力。[48]在过去的三年中，法院通过严格的考试招入了约60名新人，其中不少是重点大学的本科生和研究生。这些年轻人往往都会在两三年内通过国家统一的司法考试，迅速成长为各个业务庭的骨干。法院人员的职业水平和职业精神的提高是一个不争的事实。

同时，由于经费来源充足以及G 法院本身的案件数量已经很高——每年约2万件，它们也没有必要去寻找案源。对于法院及其员工而言，这样做只会增加他们的工作量，而不会得到更多的报酬。无论在政治上还是经济上，案件数量的增加所带来的边际效应都趋于零。

这时我们不难发现一个与H 法院相映成趣的现象——在一定的程度上，法院实际上采取了限制纠纷进入的策略，特别是减少甚至是过滤疑难、难以执行、当事人容易上诉和投诉的纠纷的进入。由于这些纠纷进入法院之后很能给法院的工作绩效带来负面的影响而不会带来什么好处，而当前正在进行的“规范化”，“正规化”，又给法院找到了许多拒绝受理某些纠纷的借口。[49]在G 法院立案庭的大厅内，正墙上贴着非常醒目的“立案须知”，内容包括民事、行政、刑事自诉以及执行案件的起诉和申请执行的条件。但在一定的程度上，这个“立案须知”，更像是“不予立案须知”，因为它更多地强调什么不属于法院的受理范围，而不符合足够条件的纠纷不会被受理。同时，法院还向准备立案的潜在当事人派发“民事诉讼风险提示书”、“举证提示书”，事先告知他们在使用法院的过程中可能遇到的风险和当事人必须自己完成的工作。比如，如果起诉不符合条件、对方没有财产、超过诉讼时效、提供的证据材料不符采信的规定、不能提供对方的准确地址等等，都可能导致当事人在诉讼中无功而返。其主要目的就是要告知潜在的当事人法院并不是什么万能的机构，当事人自己必须为打官司付出相当多的精力，打官司的成本会相应上升。简言之，就是不要对到法院打官司抱太多不切实际的希望。对于一些没有办法处理和执行的疑难纠纷，法院就会事先向潜在的当事人做好说明和解释，防止潜在当事人起诉前预期过高，事后找法院的麻烦。所有这些做法，既可以理解为“不在其位，不谋其政”、“有所不为才能有所为”的政治智慧，但同时也可以理解为“事不关己，高高挂起”、“保自身平安”、“踢皮球”的官僚主义作风，只是这种官僚主义以一种更友好的态度和更微妙的方式展示出来。

在另一方面，G 法院还在贯彻“司法为民”等方针和改善工作作风上做足了工夫。在从为法院门面的立案庭，我们看到整洁的大厅，舒适的桌椅，雨具、物品存放处，法院内部查询系统，空调，桶装水和一次性使用的纸杯。各个柜台，立案窗、结算、退款、上访、投诉像现代大工厂的流水线。柜台上有电子屏幕指示来访者立案的具体位置和投诉电话。并在显著的位置上挂着广东省高级人民法院发的“人民满意的好法院”和最高人民法院给立案庭发“立案信访先进集体”两个金字牌匾。整个立案庭看起来不像什么法院或者衙门，而更像是一家服务性质的商业银行。相比之下，H 法院的立案庭可怜得连一张像样的椅子都没有！[50]

正是在这样的背景下，我们可以同时理解为什么一方面当事人会对G 法院有正面的评价，而另一方面，G 法院经济案件数量的增长放缓。首先，当事人的印象、态度都是一些主观性很强、相对的概念。当这些当事人来到法院之前，他们心目中的法院很可能是以“门难进、脸难看、事难办”，“大沿帽，两头翘，吃了原告吃被告”为表征的。他们相象当中的参照系之一可能是以前的法院，但由于很多人以前并没有打官司的经验，他们对想象中法院的印象更可能是媒体对法院的宣传以及当地其他的政府部门。而在当地较为自由和市场化的媒体，如《南方周末》和《南方都市报》，为了迎合读者的口味，可能曾经不遗余力地宣传法院的腐败和无能。但事实上，日益形式理性化、强调服务态度、“司法为民”、和职业精神的法院却给这些当事人耳目一新的感觉。这就是为什么不少当事人会认为“法院的服务态度较好”。同时，法院的员工对当事人的说明解释工作以及程序上的清晰都会增加当事人对法院的好感。虽然事情没有办下来，比如执行还是没有彻底，但当事人还是可以理解这并不是法院本身的问题。事实上，法院的这种说明也不是没有道理，毕竟很多执行的问题的确也远远超出了法院的能力范围，但并不是所有的当事人都能够理解这一点。因此，法院工作人员的说明工作还是非常重要的。

然而，这种好的态度和作风并没有将过多的纠纷引到法院来。正如上文所指出的，法院恰恰通过这种“服务”过滤和排除了一些纠纷。与H 法院的情况不同，G 法院没有想方设法地争取案源以获得诉讼费，什么案件都收，但收下之后又不能给当事人一个满意的结果，造成一堆埋怨。G 法院清楚地告诉潜在当事人“风险自付”，这使得他们在起诉立案前对打官司的利弊就有了一个充分的估计。对于一些完全没有希望的案件，潜在当事人也就放弃了。[51]因此进入G 法院的案件大致上来说都是法院心理有底、有解决可能的案件。自然，法院也通过一些现代形式理性化的法律程序和规定来给自己不接受一些案件寻找借口。在总的方向上看，法院变得更加官僚化、形式理性化。只是G 法院在这种转变过程中成功地运用了一些相当有人情味的策略，使得当事人没有直接感受到韦伯所谓的官僚制“铁笼”般的冷酷。换言之，这只不过是一种堆满笑容、更有人情味的铁笼而已。

必须指出，在这种情况下，我设计的调查问卷必然对G 法院有利。因为我们的受访人都是原告，也就是案件曾经被受理的当事人。这样的调查设计没有办法去触及那些法院根本就不受理的潜在当事人，而他们对法院的印象是不是在变好则是另外一个问题。我们的调查只允许我们谨慎地说，能够和决定起诉的经济案件的当事人对G 法院的印象看来在变好。

六、结论和意义

通过考察法制现代化和正规化背景下，两个基层法院的内部运行状况以及当地原告人经历法院前后的印象变化，本文探讨了这两个法院是不是存在运作不良的问题。当官僚化、正规化、现代化等现代性因素增加时，分别处于中国城市和农村地区的G 和H 法院的反应是很不同的。在很大的程度上，内陆地区的H 法院的确存在着运作不良的问题。但是，形成这种运作不良的原因同文章开头设想的因素不尽相同。当事人并没有天真到听信政府关于法制的“正面”宣传的地步；相反，他们在使用法院前都做过一定的调查，只是在万不得已的情况下才到法院打官司。运作不良的确可以部分地归因于现代法制与社会不相衔接的问题，特别是在正规化的审判与执行分离的改革之后审判人员毋需再关心判决的执行。但就法院的整体运作状况而言，财政来源不足是造成运作不良的最直接和最重要的原因。这个因素使得H 法院存在着人员素质差以及一定的无能和腐败现象。这种运作状况成为H 法院案件数量下降的原因之一。

对于沿海发达地区的G 法院而言，它是否存在着运作不良的问题是一个相当复杂的问题。从我们访谈的当事人的角度来看，G 法院基本上不存在运作不良的问题，因为他们给了G 法院相当正面的评价。但如果从法院内部的运作来看，它以一种微妙的方式赢得了当事人对它的正面评价，而又巧妙甚至狡猾地拒绝接受一些案件，并减轻了工作负担，这就是为什么它的案件数量同样没有像改革初期那样急剧上升。仅仅从制定法的角度来看，这种排除某些案件的方式大致是有法可依的，因为G 法院可以从制定法中找到不受理这些案件的理由。但如果从法院作为解决社会纠纷的最重要的正式机构来看，结果其实是当事人的印象变好了，但他们和社会的问题并没有解决，我们因此很难简单地认为这种运作方式是良好的。有意思的是，政府和媒体对法制的正面宣传对于当事人同样起不到什么“欺骗”作用，倒是对司法机构的负面报道可能对本调查出现的正面印象帮了忙。制定法与人们的需求不相衔接的问题在城市地区并不明显，而法院工作人员“认真”的解释大致上可以让当事人满意而归。类似地，本文的研究认为：就法院的整体运作状况而言，学界一直关注的焦点问题如法院的执行难、地方保护主义、腐败、财政独立等并不一定是最重要的问题，而日益官僚化、理性化却正在对法院解决纠纷和提供正义的能力形成挑战。

以案件数量的变化作为研究视角，这项调查发现当地的经济发展水平并不直接地影响法院数量的变化和法院的运作。但在中国法院系统的财政来源与地方经济直接挂钩的情况下，当地的经济发展水平是通过法院的财政来源而间接地影响到法院的运作。在经济发展水平低的地区，法院的财政来源不足，法院需要“自力更生”，从当事人身上打主意，法制的结果必然是扭曲的。更为重要的是，这种“自给自足”的运作模式可能会导致恶性循环，而它能够在多长时间内继续运作下去都将是一个问题。而在财政来源不足的情况下依靠政治力量和意志强行推行“正规化”和“规范化”等现代化改革可能会雪上加霜。而在经济发展水平高的地区，法院财政来源充足，此时虽然会产生一些官僚化和拒绝受理案件等始料不及的现象，但至少“正规化”改革没有走形。在这个意义上，我们可以说“正规化”和“规范化”改革在城市地区运作得更好一些。应当承认，这方面的努力、特别是在程序上的建设和解释工作在城市地区是有成效的，它对改善当事人法院工作的认识和理解起到了积极的作用。

其实，这些改革仅在城市地区略有成效就等于指出我们必须反思它们是否适合在内陆地区施行。如果本文的论证和结论大致成立——位于内陆的H 法院存在着运作不良的状况，而且这种状况已经吓退了部分潜在的当事人——如果H 法院的状况在内陆地区并不是独一无二的，那么问题是相当严峻的。特别是在其他的纠纷解决机制弱化的情况下，比如国有和集体单位之间的主管机关无力再调解基本上已经按市场机制运作的企业之间的纠纷、人民调解委员会的功能萎缩、仲裁在农村地区尚未建立起来等等，这个问题变得尤其严重。紧接着的问题是：谁来解决内陆特别是农村地区的纠纷 谁有能力解决这些纠纷 如果作为正式的制度安排的法院无力解决，一个可能的后果就是社会中这部分的纠纷会被推向应运而生的私人和地下的收债机构。在政策的层面，内陆农村地区法院的财政来源是一个必须解决的问题。在更深的层次上，我们不禁要追问：农村地区是不是的确需要这样的“正规化”改革 至少H 法院的状况表明改革之后法院在制度上更像是“现代”的法院，但解决纠纷的能力却没有上升，甚至是适得其反。

应当指出，财政来源仅仅是法院走向正规化、逐步得到当事人认同的必要条件而不是充分条件。在财政来源不足的情况下，法院可能“饥不择食”；而在财政来源充足以后，它们可能“挑肥拣瘦”，拒绝解决一些难以执行和批量处理的纠纷。那么，这一类纠纷由谁来解决 法院正规化建设成功之日可能就是纠纷解决失败之日。我们不能仅仅因为当事人对法院的印象大致上是正面的就将它等同于整个社会对法院的印象。也许当事人对法院工作的印象变好了，但整个社会对法院的印象可能变坏了，回为问题没有解决。然而，这方面的工作将是更艰难、更具挑战性的，因为如果我们可以同意中国法制的现代性因素——形式理性化、官僚化、正规化——正在增加，而这时产生的问题并不是增加财政预算就能解决的。套用一句俗语，“没有钱是万万不能的，但钱也不是万能的。”

在现代性的笼罩下，也许这是转型时期中国法院无法摆脱的命运。我们已经发现在城市地区法院中的案卷绝大多数只是简单而很少是疑难的案件。[52]虽然今天农村地区的H 法院还受理包括疑难和难以处理的案件在内的各种案件，但它这样做只是为了获得诉讼费以缓解运作费用不足的燃眉之急，而且它已经发现很多案件超出了它可能解决的能力范围。由于现代性背景之下对司法机构的理性化、官僚制和分权的限制和要求，法院越来越缺少能力和耐心去细致地解决那种需要地方性知识才能让当事人满意的案件。可以想见，当H 法院的财政预算增加之后——不管这种预算来自地方政府还是来自更“独立”的中央财政，它同样会变得“挑肥拣瘦”，特别是在它受理了这么多它无法解决或者解决起来不经济的纠纷、吃尽了苦头之后。法院迟早会有意识地排除难以处理的案件。从这个角度来看，难以处理的案件命中注定将会被排除在现代法院的大门之外，不管是因为法院有意这样做，还是因为当事人在这种情况下选择或者不得已只能这样做。这不仅仅是中国在建立其现代法院时出现的独特现象，类似的情况出现在现代性到来之时的美国城市和农村法院。[53]很可能这个现象是一个现代性袭来之时全球法院面临的共同问题。[54]

这类问题同时展现出逐步形式理性化和官僚化的法院对当地人大、政府监督的一种回应。尽管各自的原因不同，这种监督似乎在两地法院均陷入了困境。当财政来源不足时，当地人大和政府对法院自然缺乏有效的监督手段，因为法院会争辩说，比如，政府没有足够的预算经费，还不允许法院多收诉讼费 [55]在当地法院当领导做官并不容易，因为正常运作都顾不过来，那里还顾得上当事人对法院的印象！而在财政来源充足的情况下，当地法院可以利用这些资源制造成果甚至是假象。法院领导做官的本事增加了，但问题却并不一定得到解决。在不同的情况下，监督还是不监督，用什么机制和策略进行监督都成为新的问题。这些问题的凸显表明我们应当注重研究在“正规化”、“规范化”的改革浪潮下，具有浓厚的官僚作风的法院和法官的行为会如何变化，而这种变化是有利于法院和法治建设还是恰恰相反。

本文的研究进一步表明对中国农村和城市进行两分和比较的方法是有意义和行之有效的。[56]正是由于这两个地区在社会、经济背景的差别，同样的改革可能形成了完全不同的结果；同样的结果——案件数量的下降——可能来自完全不同的原因；同样的数据后面可能隐藏着完全不同的故事。这项研究至少让我们反思一些最流行的判断：比如，法院是不是真的那么腐败 纠纷是不是真的像洪水一样涌向法院 法院的资源是不是真的不足 人们是不是真的变得更好诉了 中国社会是不是步入了所谓的“权利的时代” 虽然全国性的数据、西方的理论以及我们法学家的感受或直觉可以为各种研究提供思路，但由于中国转型时期存在种种复杂因素，实证的和经验的研究是增进对中国司法制度的真实运作的理解的重要步骤。

2005年7月19日初稿，2005年8月11日二稿于香港，2006年2月18日再改于纽约。

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*香港城市大学法学院助理教授，美国纽约大学法学院Hauser研究学者（2005-2006年），法学博士。电子信箱：hexin1999@yahoo.com.本文的调查和写作得到香港城市大学“中国法院民事案件数量变化原因考察”研究项目的资助。广东圣和胜律师事务所副主任梁清华律师及其同事协助调查了当事人。香港城市大学的2004级法律博士（JD）候选人成松为寻找和整理数据做了许多工作；我的同事渠震（Charles Qu）提出了细致的文字修改意见。纽约大学法学院的中国法学习小组成员Joan Liu，Eva Pils ，Frank Upham，Mingxin Wang ，Bing Yu对本文二稿提出的大量批评和建议。此外，作者特别感谢接受我们访谈和调查的G 、H法院的法官和其他当事人，同他们、特别是两个法院法官的交谈对本文思路的形成有直接的影响，虽然不能在此列出他们的姓名。

[①]比如，最高人民法院1999年下发的《人民法院五年改革的纲要》，以及2004年的《人民法院第二个五年改革纲要》。

[②]苏力：《送法下乡》，北京：中国政法大学出版社，2000年。

[③]贺欣：《我国经济案件数量近年意外下降的考察》，未刊稿。

[④]贺欣，同前注③。

[⑤]See Shari Seidman Diamond and Jessica Bina（2004），“Puzzlesabout Supply-Side Explanations for Vanishing Trials ：A New Look at Fundamentals，”1Journal of Empirical Legal Studies 3，pp.637-58.

[⑥]See generally ，e.g.，Stanley Lubman （1999），Bird in aCage，Stanford ，Stanford University Press.

[⑦]Yongshun Cai（2004），“Managed Participation in China”，119PoliticalScience Quarterly3，pp.425-51.

[⑧]应当指出，电影《秋菊打官司》并不涉及经济案件，但这并不影响我们通过她来理解中国现代法制建设中面临的这种困境。

[⑨]Austin Sarat Joel B.Grossman （1975）。“Courts and ConflictResolution：Problems in the Mobilization of Adjudication.”69AmericanPolitical Science Review（4）：1200-17.

[⑩]Jerome Cohen（1997），“Reforming China ‘s Civil Procedure：Judging the Courts ”，in 45American Journal of Comparative Law ，pp.793-803.

[11]苏力：《送法下乡》，第247页。

[12]强世功：《乡村社会的司法实际：知识、技术与权力》，《战略与管理》，1997年第4期。

[13]苏力：《基层法院法官的司法素质》，载《送法下乡》，第393-419页。

[14]有调查表明人们对纠纷解决的偏好在城市、农村和城乡结合部各不相同，但遗憾的是这项调查没有直接涉及到诉讼当事人对法院态度的变化。高鸿钧、麦宜生：《市场经济、纠纷解决与理性法律：变化中的中国集权社团》，载《公法》第2卷，第168-87页，北京：法律出版社，2000年。

[15]See，Hualing Fu （2003），“Putting China ‘s Judiciary intoPerspective ：Is It Independent，Competent，and Fair  ”，in ErikJenson and Thomas Heller eds.，Beyond Common Knowledge，Stanford ：Stanford University Press ，pp.193-219，at 200.

[16]费孝通：《江村农民生活及其变迁》，兰州：敦煌文艺出版社，1997年。

[17]这所以选择这段时期是因为全国的数字表明经济和民事案件数量在这时增长放缓并出现下降。在此之前，全国的案件数量变化曲线是显著地增长。

[18]我很怀疑这些数据的真实性。由于其工业并没有明显的增长，而农业上的增长相当有限，很难想像在这种情况下该市的国内生产总值还能像其年鉴表明的那样保持5-7%的年增长率。另外，其年鉴上的数据中有一年虽然比前一年低，但却仍然列出正的增长率。这种明显的“错误”可能恰恰与当时当地领导希望“县改市”有关。

[19]以上数据均来自G 市年鉴，H 市统计年鉴。

[20]当然，我对一些不清楚的问题还进行了电话追加访谈。

[21]一位长期在基层法院工作的法官在了解到我的研究目的后颇不以为然地说：“我一见到法院的数字，就忍不住要发笑。”而H 法院的统计员也明确地告诉我她所在的法院工作报告中的数字是假的。显然，这在当地法院并不是什么秘密。

[22]Donald C.Clarke （2003）。“Empirical Research into the ChineseJudicial System ”，Beyond Common Knowledge，in E.Jensen and T.Hellereds.，Stanford ：Stanford University Press，pp.164-92.

[23]另外一个原因是湖南G 市地理位置偏僻，天高皇帝远，上级对下级的检查不是很认真，而下级对付上级检查的办法很多。

[24]由于通过案卷计算而得的数字与法院报告中的数字差别很大，我曾经怀疑我们拿到的案卷目录是否完全。但该院一位副院长和立案庭庭长都证实说计算所得的数字是真实的数字。其实从数字本身推断，H 法院一年最多只有300多件经济案件，因为其案件总数只有1000多年，而其中大量的是民事案件。经济案件不可能像法院报告中表明的达到1000多件。而以G 市经济活动的频繁，G 法院每年的经济案件也不过是1000多件。

[25]调查问卷见附件：“您为什么打官司 ”。

[26]严格地说，债务案件是指公民个人之间的债务纠纷，应当属于民事案件的范围，但在实践中的案件分类中，这两种差别并不一定严格地体现出来。

[27]See Tom R.Tyler （1997），“Citizen Discontent with Legal Procedures：A Social Science Perspective on Civil Procedure Reform ，”in 45AmericanJournal of Comparative Law，pp.871-904，at 882-83.

[28]See E.A.Lind et al（1990），“In the Eye of the Beholder：TortLitigants ‘Evaluations of Their Experiences in the Civil Justice System，”in 24Law Society Review，pp.953-996.See also，Tom R.Tyler （1988），“What is Procedural Justice ：Criteria Used by Citizens to EvaluateLegal Procedures，”in 22Law Society Review，pp.301-55.

[29]张维迎、柯荣住：《诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究》，《中国社会科学》2002年第2期。

[30]有理由相信律师们的意见也是有经验基础的。由于他们是当事人同法院打交道的桥梁，甚至是当事人的完全的代理人，他们在一定的程度上很了解法院可能有的各种“猫腻”。

[31]这一点大致印证了Tyler 关于案件处理过程本身比如结果对于当事人对法院的印象更为重要的论断。参见，Tom R.Tyler（1997），“Citizen Discontentwith Legal Procedures ：A Social Science Perspective on Civil ProcedureReform”。

[32]《人民法院财务管理暂行办法》（财政部、最高人民法院2001年11月28日发布）规定人民法院的收入包括财政预算拨款、预算外资金以及其他收入。特别是其中第六条明确规定：人民法院预算按现行财政体制分别列入同级财政预算。

[33]而270万对于这个120个正式人员（含下辖的五个法庭的人员）的单位来说，也不是什么大数。平均算来，每个员工的工资加办公费用还只是2万多元，而工资一项就需支出1万元左右。

[34]同样的情形发生在湖南省中部的另外一个法院。参见，廖永安、李胜刚：《我国民事诉讼费用制度之运行现状》，《中外法学》2005年第3期。

[35]廖永安、李胜刚，同上注。

[36]而廖永安、李胜刚等人在另一所法院发现那个法院最高的类别的收费竟为最高法院规定的标准的12.5倍。同上注。

[37]这来源于同立案庭人员和当地律师的访谈。而对于轻微的刑事案件，越来越多的罚金取代传统的拘役监禁，虽然后者是依照法律规定应当做出的决定。由于许多轻微的刑事被告人也乐意以罚代刑，形成一种“一个愿打、一个愿挨”的现象。刑庭因此可以对于全院财政差额的完成起相当重要的作用。虽然这与经济案件无关，但这种作法对法院整体的声誉造成相当负面的影响，民众会认为法院成了只知要钱不讲公道的机构。

[38]作者感谢Bing Yu 指出发达地区如上海市的法院也不退还执行申请费这一事实。

[39]关于法学院毕业不愿意进入法院的讨论，参见，苏力：《送法下乡》，第338-346页。

[40]一位中年法官这样描述法院和法官对处理案件态度的变化：16年前当他刚开始到法院工作的时候，30里以内的案件他都会骑自行车去办，但今天，三里以外的案件他都不会再出去办，除非法院派出机动车辆。访谈于2004年10月17日。自然，这位中年法官在16年前的职务是书记员，但现在是庭长。作为庭长现在当然不会骑自行车去办案。但问题在于16年前的庭长也是骑自行车办案，而现在的普通办事人员也要法院派车才会出门。作者感谢傅华伶对于法官职务变化的提醒。

[41]参见，廖永安、李胜刚：《我国民事诉讼费用制度之运行现状》。这所法院民事经济案件的高峰期出现在1997年，共为4680件。至2003年，已经回落了50%以上，只有2048件。虽然2003年的案件标的额显然会高于1997年的数额，但24.7倍的差额中相当部分的增长显然还是归咎于诉讼费用的上升。作者感谢BingYu指出案件标的可能出现的增长以及对诉讼费用的影响。

[42]苏力：《关于抗辩制改革》，载《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996年，第166-167页。

[43]参见，徐昕：《论私力救济》，北京：中国政法大学出版社，2005年。

[44]H法院的一位庭长就告诉过我他在农村执行时一次被村民们群殴的经历。在其他地区的调查也发现农村民众不区分不同的国家机构的现象，参见，贺欣：《当代中国农村紧张的官民关系和有限的司法独立》，《香港社会科学学报》2003年春/夏卷。关于国家在农村的进一步退出，参见，吴毅：《最后的征收》，《读书》2005年第5期。

[45]虽然购销合同案件已经从1996年的11件下降到2000年的1件，但借款案件只是从229下降到149件。

[46]Marc Galanter（1974），“Why the ‘Haves ’Come Out Ahead：Speculationson the Limits of Legal Change ”，9Law Society Review1，95-126）。

[47]但这并不意味着“收支两条线”在H 法院贯彻得不好，或者将“收支两条线”贯彻好了就可能解决法院的问题。

[48]G法院正式员工的年收入平均在10万元左右。

[49]在我看来，这种“规范化”和“正规化”其实就是韦伯讲的现代官僚制度和形式理性因素。参见，Max Weber （1954），Max Weber on Law in Economyand Society ，Max Rheinstein ，ed.，pp.63，79，Cambridge：HarvardUniversity Press.对于法院不受理部分新型疑难案件的进一步分析，参见，贺欣：《拒绝受理案件的法院——中国法制迈向形式理性过程中的难题》，《中外法学》2006年即出。

[50]两位法官告诉我：立案庭是法院各庭中最重要的。正是在这两家法院立案庭的对比中我才理解这句话的含义。

[51]比如，在我的访谈期间，G 市的一家有相当规模的合资公司的美方老板突然外逃，数千名工人的工资未付，而厂房、设备都是在当地银行的抵押的。这家合资的供货商找到法院的有关人员，询问打官司追回货款的可能性。法院人员就明确的告诉他们：在几千名工资还没有付的情况下，一家所有固定资产都是抵押来的“外逃企业”基本上是不可能有余款付给供货商的。这家供货商也就打消了打官司的念头。

[52]张维迎、柯荣住：《诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究》。

[53]关于对于美国基层法院的情况的调查，参见，Lawrence M.Friedman，and Robert Percival （1976）。“A Tale of Two Courts：Litigation in Alamedaand San Benito Counties.”10Law Soc‘y Rev ，pp.267-301.

[54]我因此认为将这种现象归因于“中国社会中信任的下降”是过于简单的。参见，贺欣：《中国民事诉讼的确存在逆向选择效应吗 ——评张维迎、柯荣住的〈诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究〉》，《法学》2005年第7期。

[55]这是对H 市人大的一位副主任的访谈。2004年10月18日。

[56]比如，对司法独立的问题在农村地区就不应当与城市地区同炉治之。参见，He Xin（2004），“Ideology or Reality  Limited Judicial Independencein Contemporary Rural China.”6Australian Journal of Asian Law 3，pp213-230.

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