作者：贺 欣，香港大学法学院教授
目 次
一、现象与概念
二、概念的描述性和分析性
三、可检验的命题
四、概念和命题从何而来？
结语
本文原载于《中国法律评论》2020年第1期
张艺谋巅峰期的电影《秋菊打官司》，讲的是秋菊因为老公被村长踢了“要命的地方”，坚持要说法而遭遇法治的故事。当代法律是新植的，与传统社会水土不服似乎是自然的事。普罗大众如何经历法治，理解法律，在遭到挫折之后是否继续使用法律，是法律意识研究中的大问题。苏力分析秋菊，开我国法律与文学和法律社会学研究的先河。《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文在法学混沌未开的1996年横空出世，引发关注，盖因其视角之独特、使用材料之大胆、分析之巧妙、与理论衔接之无缝。不难理解，苏力当年将文章投给某老牌的法学杂志，居然因“法学专业期刊不发表文学评论”而遭到退稿。但文章在综合文化学术期刊《东方》发表之后，“秋菊的困惑”刮起旋风，几乎成为苏力作品的代名词。这里面蕴含的问题更令他意识到国家法与民间社会的不协调，预示了其重磅著作《送法下乡》的出场。
无独有偶。在苏力关于秋菊的文章发表十年之后，高敏（Mary Gallagher）发表了关于外来务工人员法律意识的研究。在上海的某个法律援助站蹲点16个月，深度访谈五十多名进入劳动仲裁的当事人之后，她发现：在遭遇法律程序之前，当事人对法律和法治有颇高的期待。然而，他们的法律知识却是模糊的。在经历过法律程序之后，他们对法治的印象产生了两个变化：一方面，负面评价法律制度的公正性和有效性；但另一方面，正面评价他们对法律程序的控制能力，认为只要更多地了解法律和程序，胜算就会增加。这两个方向的综合结果是，大部分当事人并没有因为法治和程序未符预期而沮丧，从此远离法律；相反，他们更努力地学习法律，从而对法治有了更清醒、更准确的认识。有些甚至成为“小专家”’帮助其他外来务工人员运用法律来维权。高敏用“知情去魅”来概括这个法律意识变化的过程。
与倔强的秋菊一样，在上海的外来务工人员最初对法治的期待较高，对法律的理解不准确，在经历像迷宫般的劳动仲裁和法律诉讼后肯定也充满困惑。两项研究都是在宣传法治、推进法治的大背景下，聚焦于普通民众的法律意识。它们的发现惊人地相似，只是最后的选择不同。大部分在上海的外来务工人员继续选择法律作为武器，而电影没有交待秋菊如何选择。苏力几乎断言秋菊不再选用法律来解决类似纠纷，因为这样做的结果是将村长这个不计前嫌的救命恩人送入看守所，撕裂两家的关系。
一、现象与概念
两项研究都聚焦普通民众对正式法律制度的态度、看法和印象。它们针对同一个假定一一法律意识从低到高的线性发展。这一假定不仅在我国学界一度颇为流行，而且在一些海外学者中也很有市场。这也许因为当时我国刚刚开始经济和法制改革，进步主义的倾向弥漫学界。上述两篇文章都认为这种流行的观点过于简单，但有两点明显差别。
其一，高敏的研究是经验性的，从实践中观察和访谈得到研究素材。工作和家庭远在密歇根大学的年轻女教授到上海做田野调查，困难可想而知。苏力则借力于家喻户晓的电影，避开这些困难。具体而言，高敏远渡重洋，冒着酷暑严寒，打通无数关节，才能到法援中心观察和访谈；而苏力则在家中完成大作。高敏收集材料就花了16个月——当然她还利用该材料作了其他的研究——最后成文发表，没有三年时间完成不了；而以苏力的写作能力，不出一周大作即可草成。不出意外，高敏的材料翔实，前因后果落落有致，经历过法律程序的当事人将来如何选择也交待得很有说服力。而苏力虽然敏锐地捕捉到社会的脉搏，分析也产生巨大影响，但材料的可靠性存疑。毕竟，小说《万家诉讼》已经是小说家的想象，据此拍成的《秋菊打官司》更是双重想象。同时，一部电影所能提供的材料捉襟见肘。也许正是因此，苏力稍嫌重复地加上“被告山杠爷”一一个主题类似、边际效应却不大的故事。其实，不管是一部电影还是两部，都很难解决个案特殊的问题。陕西的秋菊与北京的秋菊不一样，农民同工人不一样，更不要说政府官员、知识分子、退伍军人、访民、网民，等等。普遍化存在难以跨越的障碍。
其二，更为重要的是另一个差别：如果说苏力指出了秋菊的困惑这个现象，高敏则提出了“知情去魅”（informed disenchantment）的概念。所谓概念，就是反映事物本质的思维形式，即人们在感性认识的基础上，从同类事物的许多属性中，概括出其所特有的属性，形成用词或短语，具有抽象性和普遍性。由于有相对广泛的经验基础，高敏可以从感性转化成理性，从个案转向抽象和普遍。虽然高敏的“知情去魅”来源于到上海的外来务工人员，但读者也可以去思考这个过程是否有可复制性。国企的下岗工人与从农村到城市来打工的外来务工人员经历法治后是不是也有类似的看法？情况肯定不完全相同，但似乎也有类似之处。
二、概念的描述性和分析性
强调概念的重要性，并不意味着得概念者得天下。铸造出新概念，便可马放南山？还要看是什么样的概念。其实，每个概念都有描述性和分析性。描述性是指对现象的描述。它从现象出发，是对现象概括和抽象。有的概念的描述性要素多于分析性，这样的概念能够帮助理解类似的现象，但其局限性是当描述完类似的种类之后，洞察力就会下降。而以分析性要素为主的概念则会带来源源不断的发现，这一点可以从“法律多元”这个概念在学术界的命运中管窥。
“法律多元”一度是当代法律社会学中非常重要的概念。学者们最早在殖民地区注意到法律多元的现象。原住民已有一套法律，而殖民者征服之后，会颁布实施宗主国的法律。但是，宗主国法律的颁布实施并不能消除原住民的法律、社会规范、习惯、习俗等。在社会生活的很多方面，原住民还是按照原来的方式进行社会交往甚至纠纷解决。法律多元成为一个普遍化的概念的重要一步在于：包括欧洲和美国在内的西方学者们本以为法律多元只存在于殖民地区，但后来发现，在他们自己生活的，所谓发达、成熟的社会里，同样存在法律多元现象。在这样的社会里，不仅有国家颁布的法律，还有传统文化带来的习俗和宗教规则，以及社区、学校、行业乃至各种商业机构和社会团体的规范。这些规范都在某种程度上约束人们的行为，并影响纠纷解决。学者们原本以为，国家是统一管理和支配这些民间法的。但事实上，很多由民间法影响的行为与国家管理无关，而在国家正式制度之外起作用。其实，在国家还没有出现的原始社会，已经存在大量的民间法；而当国家、政府和司法机构出现后，就会出现代表民间权威的社会规范和代表国家权威的法律并存的现象。这就是为什么法律多元肯定是一个普遍现象。
这个概念不仅可以帮助我们理解社会中存在不同的权威，而且可以理解不同权威下人们的互动。学者们原以为国家法与民间法是两张皮，井水不犯河水。但事实上，国家法与民间法交互影响。民间法的适用是在国家法的笼罩之下进行的，老百姓选择使用民间法解决纠纷，不是愚昧无知，完全不知道国家法的存在，而是明知国家法，但选择对他们更有利的民间法。在二者的竞争中，民间法事实上战胜了国家法。人们是在法律的影响下进行谈判的。如果当事人从国家法律中推断诉讼的胜负，他们就不会进入法庭，而选择庭外和解。而只有当基于国家法律的诉讼结果不够清晰时，双方当事人以为有机会胜诉时，才会选择诉讼。
学者们进一步发现，由法院和正式的国家法律来解决某些纠纷并不恰当。众所周知，司法过程在金钱、时间和精力上成本高昂。在一些法域，不仅诉讼费和律师费让人咋舌，而且大部分司法过程是拉锯战，有的诉讼长达数年，更遑论执行。而民间的非正式纠纷解决机制可以提供便捷、廉价的替代方式。此外，民间权威对于某些纠纷更有发言权：他们更熟悉当地的民情、民俗甚至是当事人的心理，处理的形式也更灵活；他们以平等而非居高临下的方式来对待当事人，并能够在必要时随时进行调解。在民间权威的主持、调解或者斡旋下，这些替代性的“调解”“仲裁”方式也许更适合解决某些特定的纠纷类型。这样看来，司法或者正义（碰巧，司法和正义分享同一英文单词“Justice”）不一定要由国家或者政府来提供。借用葛兰特（Marc Galanter）的名言：正义存在于不同的空间。
法律多元于是成为一个影响巨大的概念。很多学者认为法律多元是当代法律社会学研究的方向。早在20世纪60年代末，就开始有了以《法律多元》为名的期刊The Journal of Legal Pluralism。葛兰特对印度法的研究投入相当大的精力，原因之一是印度法律多元的现象特别明显。不仅有殖民者的法律，也有本土的法律，而且在本土的法律中，还有各自不同的派系和宗族。在国家独立之后这种倾向并没有减少，而是增加了。
但这个概念在流行了一段时间以后，逐渐走向衰落。学者们能够运用这个概念所作的发现似乎走到了尽头：能够发现的好像都已经发现了；新的个案，包括新的原始社区的发现，得到的研究结果似乎也类似。《法律多元》的稿源也在下降。它将期刊的范围扩大，改名为《法律多元和非正式法律》（The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law）以维持生存。法律多元，此时已经从一个概念，衍变成一个领域，只要是讨论与民间法或者非正式的法律有关的内容，都可以在这个期刊上发表，而法律多元作为一个概念带来的突破性分析，似乎已成绝响。
法律多元走向衰落有多方面的原因。作为一个概念，法律多元在先天上存在缺陷，其多元的边界就不是很清楚。什么算是一元？国家、政府、学校、教会似乎名正言顺地成为制定广义的“法律”的一元，但团体、社区、家庭算不算？某个临时的组织算不算，比如奥林匹克期间的规则？这个边界似乎可以无限地延伸，什么都算是制定法律的一元，都能进入法律多元的分析领域。当这个概念泛化之后，其解释力和分析力也就钝化了。
更为重要的是，这个概念主要包含描述性的要素。就像上文已经展示的那样，它虽然有分析性的一面，能够对某些现象进行分析，并由此得到新意，但总体上还是对现象的描述，指出该现象的普遍性和多样性。学者们在发现这个现象的时候，自然会提到这个名词，但多样性就像生物物种一样，除非有特别的发现工具，迟早是要被穷尽的。当这种多样性被穷尽之后，学术界对它的兴趣就会下降。
与之相对的概念则含有更多的分析性要素，即它不仅是对现象的描述，更是分析的工具。比如，福柯提出的“话语”。话语指的不仅是谈话本身，更是人们谈论事物的方式；这个方式与人们思考该问题和对其采取的行动相关，因此话语是权力的核心。它描述了人们的表述方式这一现象，但更为重要的是，它被运用来探讨为什么人们会使用不同的话语，以及不同话语背后的文化、政治和社会力量。这一概念就可以被运用到成万上千的现象中去，它的运用范围没有边界。在更强大的分析性概念出现之前，很难想象它会被学者们弃用。
从这种角度上看，很多包括我自己铸造的概念大多偏向于描述性，毕竟这只需要对感性的现象进行一定的抽象。在研究浙江村中外来农民企业家的行为时，我提出“法律合谋”的概念。这个概念的运用范围可能很广，也有分析性的一面，但它更多是对这一类现象的描述。同理，我和吴贵亨也提出过“实用话语”这个概念来描述法官进行离婚诉讼时的表述，但这个概念也含有很强的描述性要素。它主要对这一类型的话语进行描述，虽然它也有分析性的一面，即法官将结果置于法律原则和价值之上。推而广之，“在法律影响下的谈判”同样主要包含描述性要素，甚至“差序格局”也是如此。总体而言，与“话语”之于表述方式或者“交易成本”之于法律经济活动的分析能力相比，它的运用范围和带来的洞察力有明显的局限性。
三、可检验的命题
法律与社会科学，与其他社会科学一样，试图寻找事物之间的因果关系。这一点在自然科学上已经毋需多谈。针对某种疾病的药物，有没有治疗效果，需要因果关系的印证。社会科学因为条件的局限性，对因果关系的要求没有那么高，但它依然是努力的方向。
要探究因果关系，就必须谈到可检验的命题。回到高敏的文章，“知情去魅”虽然是一个概念，却隐含着一个命题：知情是和去魅相关的。去魅是从“魅”发展出来的。国家号召民众拿起法律武器，言下之意是，正式的法律将提供一种更好的纠纷解决方式，是“魅”。这事实上造成了老百姓对法制的正面和过高的期待。而去魅的过程是与知情交织在一起的：对这个过程了解得越多，好感就会越低。然而，这种去魅是有限度的，并不是完全丧失信心。更多的了解让他们产生更清醒、更现实、更准确的认识。事实上，这个制度并非一无是处，民众也不是遭遇挫折之后弃之不用。毕竟，在改革期间，不管是仲裁还是诉讼案件数量，总体上都是急剧上升。2018年全国法院处理2800万件案件，是改革初期的几十倍。
一旦有了知情去魅这个命题，它就会有意无意地引导对普通民众法律意识的研究。比如，冯煜清和我曾经研究访民法律意识的变化，发现他们大多经历类似的过程：老访民往往变得很极端，采取政治而不是法律的方式来解决他们的纠纷。这不仅是去魅，甚至是由爱生恨，完全跳出了法律的构架，进入政治的领域。冯晶和我的研究发现，刚拿到法院判决的当事人对法院、法律和法官的看法以负面居多，也正印证“知情”的重要性——来法院之前，他们缺乏对法律内容和程序的专业知识和理解。不熟悉、不理解是他们不满的重要原因。在经历过法院之后，当事人是否继续使用法律方式？有研究发现有权势的人更倾向于使用。这也许是因为他们更了解法院的运作和有能力控制结果，即“更知情”，所以更有信心使用。所有这些研究或多或少都有知情去魅的影子。
作为一个可检验的命题，知情去魅不仅对法律意识的研究产生路径突破式的影响，也可以运用到其他领域。比如，对恋人的态度的变化。就大多数人而言，恋爱之初，对方都是上帝的礼物，比天使还要动人，因为当时双方都努力掩盖缺点，展示好的方面以取悦对方。当交往增加或者结婚后，才慢慢发现对方的坏脾气、讲粗话、懒作家务、乱扔脏袜，甚至有家暴、赌博等恶习。原初的美好印象自然下滑。这岂不是了解越多、魅力越少？但日子是不是就不过了？事实上，大多数人还是要过。只是此时此刻，初恋时的浪漫情怀已然淡出，取而代之的是对恋爱、婚姻、家庭更清醒、更现实、更准确的理解。同样，绝大多数年轻人在入学之前对名校崇拜有加。经历之后才知道，名校在光鲜的外表下，也有假学究、文人相轻、派系林立、互相攻讦、落井下石。然而，即使魅力褪去，它们依然是最好的大学。这也正是为什么“近则逊”，伟人都经不起近距离观察。知情去魅，人生、教育、工作大抵如此。
知情去魅为什么可以运用得那么广？一个重要的原因是它形成了可以检测的命题。新的命题指出事物之间可能的联系。从根本上讲，是可能的因果关系。之所以说“可能”，是因为没有肯定的答案。在不同的场合，这种因果关系可能不成立。新的研究可能发现其潜在的假定，其结论也可能需要进一步地限定。但只要提出重要的命题，并具备可操作化和检验的可能，就会引领一系列的研究。
从这个角度上，在法律社会学的学术发展史上，“单次当事人”和“重复当事人”可能是被检验得最多、也是最成功的命题。当事人是一个以描述性要素为主的概念，本身没有暗含任何命题，但葛兰特把它一分为二，切分为单次当事人和重复当事人之后，就成为一个可以检测的命题一重复当事人更容易在诉讼中胜出，原因是其拥有更多的资源。葛兰特在提出单次当事人和重复当事人的时候只是推测，但却为经验地检验他的推测提供了很好的框架。由于这个分类的革命性，将这个框架变得可操作化是顺理成章的事情。在这篇文章发表之后，大量美国国内和国际的研究开始用经验数据去检验他的假说是否正确。按照一项2003年的统计，发表在主要期刊上的这类文章已经达到184篇。《法律和社会评论》（Law and Society Review）还发表专号纪念这篇文章的发表，文集同时由斯坦福大学出版社出版。这篇文章成为当代法律社会学引用量最高的论文。
同理，在社会学中引用量最大的《弱关系的力量》一文同样提出了一个可以检测的命题。“关系”这个概念古今中外早已有之，但它大体上以描述性要素为主，指出不同于经济、政治力量外的社会资本或者资源。但葛兰诺维特（Granovetter）革命性地将它分成“强关系”和“弱关系”之后，命题就出现了：弱关系甚至要比强关系在某些社会交往中更起作用。与单次当事人和重复当事人提出的命题不同，它还是反常识的。这就是为什么它会引起学者们的极大兴趣，于是想方设法地找各种各样的经验数据对其进行检验，从而成为社会学中引用量最高的文章。
这些提出原初命题的文章自然就成为业内的经典。它们不仅是路径突破式的，也是后来的研究绕不过去的坎，甚至为后来的研究者提供了就业的机会。如果把它比作一座桥梁，是指它在开创新路径的重要性；如果把它比作路途中著名的景点，就更能体现出它为后来的研究者提供就业机会的作用。在某种程度上，这个产业会生生不息地延续下去。学问家们常讲：在研究个案的时候，需要挂心如何将个案普遍化。陈瑞华称之为从个案到普遍“惊心动魄的一跃”。普遍化的标志是产出概念，更是提出可检测的命题。后来者容易因之找到定位和把手，从中受益，产生大量检测性的研究，有实验，有结果。这个桥头堡就不仅仅起到路标的作用，而且还可能成为后人的歇脚之处，更可能转化成众人瞻仰之处。
四、概念和命题从何而来？
这些概念和命题的发现，往往是从陈理推出的，是推陈出新。回到“知情去魅”，当普通民众对法律制度缺乏了解时，对法律期待甚高，并不是我国特有的现象。西尔贝（Silbey）和尤里克（Ewick）很早就提出普通人法律意识的三种分类：崇敬之法（before the law）、游戏之法（with the law）、反叛之法（against the law）。“崇敬之法”讲的恰恰就是这种对法律知之不多、崇拜有加但敬而远之的态度。但知情去魅中的“魅”只是静态的描述。高敏提出“去魅”，并与“知情”联系起来，用来描述法律意识变化中的因果关系。这个动态过程，类似于西尔贝和尤里克提出的从“崇敬之法”到“游戏之法”的转变。高敏琢磨出“知情去魅”之时，肯定对“崇敬之法”下了不少功夫，方才“妙手偶得”。
为什么葛兰特能够提出单次当事人和多次当事人这样的分类？他成功的钥匙在哪里？他在文章的开篇写道：“法律制度的绝大多数研究都从规则一端开始，然后沿着制度实施，去看规则对当事人的影响。我想要倒转这个顺序一一从望远镜的另一端观察，看看不同种类的当事人的差别，以及这种差别对制度运作的影响。”常规的看法是看诉讼制度对当事人的影响。反向视角是从当事人这一端理解诉讼制度的运作。反向视角是转换视角的一种方法，甚至是一种比较极端的方法。通常我们会从不同的视角来观察一一法律社会学本身就是从法律的外部来研究法律。将研究倒过来看是要打破常规的，但这肯定也需要对已有的研究琢磨透后，才会有这样的灵光一闪。
同理，葛兰诺维特提出弱关系，同样也是对强关系作用的挑战。当学者们普遍认为强关系的作用大时，他偏偏认为弱关系的作用大，而且还可以得到经验证明和理论解释。弱关系的提出，同样建立在已有研究的基础之上。
从社会建构的过程来看，有些命题和概念得到学术界的青睐，有社会和政治原因。这个过程很复杂，难以找到简单的规律。某些命题得以广泛流传，发展壮大，是因为它本身很有趣，容易引发后来学者的思考；另外一些命题的流传是因为它是从已有的经典里面找来的。比如，研究者们通常会到经典作家马克思或者韦伯那里去找命题来进行经验的检验。有的命题的流传纯粹是因为某个时期政治、经济、文化力量对某些问题特别关注，成为当时的热点。但不容否认的是，提出打破常识、可检验、引起学者共鸣的命题是成就大学问的关键。
结语