一、近代中国城市江湖社会纠纷解决模式的主要内容
人皆要生存,对形形色色的江湖角色的共性的概括,可以从“生存样式”、“经济形态”、“生计”、“营生”入手。本文认为,江湖社会是由从事不“体面”、不“正规”或者不“合法”营生与经济的个体在营生活动中所形成的关系的总和。这个概念使江湖社会囊括了各类“吃江湖饭”的角色,包括江湖艺人、江湖骗子、江湖豪客以及“及时雨宋江”之类体制边缘的江湖人,由此还使江湖社会与血缘社会、地缘社会等等相区别。
江湖社会的生成与发展的历史进程与商品经济、工商贸易、城市发展相关联。《史记》中的江湖信息是零碎的,但已显示了江湖与城市空间的关系,如战国的荆轲、汉初的游侠郭解的生涯所表现的特征。汉唐间,江湖的消息是通过正史中记载的那些“任侠”个体、“剽悍尚气”的地域性民风以及乐府诗、文人诗中的慕侠风尚、传奇中的侠客而透露。五代的正史中,兵痞、流氓、流浪汉之类的“小人物”在各朝的庙堂里济济一堂、弹冠相庆。以《水浒》话本的形成和流传为标志,宋元的江湖有了大众化、组织化的发展。随着义气观、隐语、黑话等江湖文化的渐渐成熟,江湖社会的存在成为底层日常生活的一部分。明代,业缘型、地缘型的帮会极其活跃。清代,秘密结社型的帮会发展迅猛,会党林立之下,律例以严禁拜会结党的专门的条文来应对。近代中国,江湖社会发展到了一个繁盛时期,尤其是在各地城镇区域。江湖社会俨然成了中国历史的另一面,从中可以“发现另一个中国”(李慎之语)。
以近代汉口码头这一特殊、个别的区域为例能否充分揭示近代中国城市江湖社会纠纷解决模式这一普遍、全局性主题 这个问题涉及到对研究方法的选择与研究效果的评判。“更为宏观的思考需要有血有肉的详细实例来呈现本质。因而,一个实例不仅是将一般概括具体化的最成功途径,而且它具有比归纳出的原则更为丰富和复杂的优势。”由此,以有限的篇幅为前提,本文选择了选定一个切入点后“深挖”而非面面俱到地“铺开”的思路。“车、船、店、脚、牙”是传统的江湖角色,本文以汉口码头的“船”、“脚”即船运业、码头搬运业为研究的主要对象,大量搜集了近代汉口码头江湖社会纠纷解决的事例、史料,运用法社会学、历史社会学分析方法,突出研究的实证性、实务性,从第一手史料中对解纷组织、方式、途径和规则,进行了类型化的抽象,并研究其内在机制,由此获得了关于近代中国城市基层法制的研究结论。关于近代中国城市江湖社会解纷模式,本文从解纷主体、解纷方式、解纷规则三方面概括其特征:
其一,在江湖社会纠纷解决的主体方面的特征,是形成了以“帮”为基本组织形态的多元化局面。以汉口码头江湖社会为例,作为当事人的船民与码头工人,“帮董”、“会首”、“头佬”、“代表”之类代表江湖组织、行使江湖权威的江湖精英,城市基层空间的流氓阶层,这些是主导汉口码头江湖纠纷进程的江湖社会内部力量。江湖社会与亲缘社会、地缘社会等主流社会类型甚至国家处于一种有所勾连、相互纠结的状态。通过某种契机,亲族、同乡与街邻以及报人、律师之类自由职业者参与到江湖社会纠纷解决过程中。由于他们大多是被动地、在纠纷发生后加入解纷过程,他们与纠纷标的之间的利益关系往往也是间接的,他们在解纷过程中所起的具体作用具有辅助性。各种基层国家力量也是被江湖社会借助的解纷力量。基层国家力量或者被自己的运作模式的“江湖化”、“流氓化”所困扰,或者因为在知识、话语、信息等方面与江湖社会隔膜而在具体操作中陷入无力状态,或者因为“执行难”问题而导致权威落空,这使国家力量在解纷过程中处于“借助力量”而非“主导力量”、“决定力量”的地位。
其二,在江湖社会纠纷解决的途径与手段方面的特征,是形成了一系列能够在暴力解纷倾向中寻求和平的底层的协商与参与机制。由江湖社会内部力量采取的解纷途径,除了暴力化的械斗、刺杀之类的集体决斗、复仇与铲除机制外,还广泛运用调解的缓冲与互惠机制、公议处罚的惩戒机制。亲族、街邻、同乡的参与和善后机制,报界的舆论公示机制,律师的促进调解机制,这些是其他社会力量辅助解纷的途径。从底层的江湖社会当事人视角,揭示各种国家力量在参与江湖社会纠纷解决过程中实际上具有的辅助性表现,是本文论述的一个特点。在近代中国法制下,这些国家力量在江湖社会纠纷解决过程中轮流登台,但在解纷效果上,他们并不显得处处强于江湖社会内部力量。本文的研究表明,不同的国家力量的解纷功能组成一个纠纷与冲突的“缓冲机制”、“确权机制”。发挥作为社会冲突的缓冲机制与确权机制的功能,这是国家力量在民间纠纷解决过程中的基本职能、最低限度的职能。然而当国家力量非法地为当事人提供武力支持、偏袒徇私,成为江湖社会借助国家力量解纷的“非法机制”时,就连上述最低限度职能也不能履行了。
其三,在江湖社会纠纷解决的规则依据方面的特征,是形成了以“业”为核心的“习惯”、“帮规”与国家法相互渗透、相互磨合的“交织的法网”格局。无论是从“习惯”入手,从“帮规”入手,还是从 “国家法”入手考察,均能发现在解纷过程中,本土法与外来法、成文法与习惯法、国家法与民间法、“书本上的法”与“活的法”、中央立法与地方立法等等“法律多元”之间的冲突与磨合、抵触与配合。在冲突、抵触的一面,可以看到中央立法对底层生计带来的不容忽视的影响;在磨合、配合的一面,可以看到在基层的解纷实践中,法制的本土因素与外来因素之间并不必然地互不相容,可以看到底层的民间力量学习、适应与运用新型的政治法律“知识”、“话语”及制度的能力。一些带着西方的具体经济政策烙印的法律规则,被视为超越时空的、普遍性的财产权利规则而移植在中央立法中,这是作为江湖营生的“业”的观念与规则所面临的法律发展状况。对这种状况,基层的各类解纷者们并没有采取“一边倒”的贯彻落实中央立法的方式,他们在选择解纷方案时,经常会利用中央立法的实际存在的模糊性、利用民法理论的争议,向本土性、地方性、民间性的“习惯” 、“帮规”妥协。由此,在这种“法律多元”的格局中,江湖社会纠纷解决模式在近代中国城市基层有着广泛的弥散性的生存和适用空间。
对上述三方面的特征作进一步的概括,可以发现“帮”的因素的存在与作用是它们的共同属性。“帮”的因素的表现,在主体层面,如“帮”作为业主或业主组织的情形;在途径与手段层面,如以“帮”为单位的各种集体行动的情形;在规则层面,如经由江湖社会群体议定、反映江湖社会群体意志的“帮规”、“习惯”的情形。综合全文,江湖社会的纠纷解决过程实质上是一个以“帮”为基础的民间权力与民间权威具体运作的过程。本文认为,可以将近代中国城市江湖社会解纷模式概括为“帮权自治型”解纷模式,即以“帮”的权力与权威的具体运作为“共同体的自治”的内在机理的解纷模式。
“帮权”概念最早由费孝通先生提出。“我在《乡土重建》的后记里已经说过,从权力结构上看出,我们至少可以从传统中国找到四种重要的成分:皇权,绅权,帮权和民权。这里我们不过讨论到前面两种中的若干方面,整个结构中极小的一部分。”郑也夫认为:“可惜的是,他只在皇权与绅权的研究中开了个头。帮权与民权尚未起步,就永远中辍了。只能留给后来的有心人去思考这些念头可堪挖掘与否。”费孝通先生此论中的“权”指“权力”、“权威”而非“权利”。由于费孝通先生并未对“帮权”做大致界定,只是提出了概念,本文对该概念的运用,是在沿袭既有概念的基础上的继续阐发。
在前文考察的基础上,本文认为,“帮权”是以“帮”为群体基础和组织基础的权力与权威形态,是民间权力与民间权威的一种组织化形态,它具有以下特征:其一,“帮权”的产生基础,是城市基层社会空间中的共同体型的社会关系;其二,“帮权”的物质载体,包括作为“帮”的议事机关的堂口、会馆、公所之类,包括证明帮权的权杖、文书、印章等各种器物等等;其三,“帮权”的运作主体,包括帮的各种正式组织(如堂口、会馆、公所以及社团立法后的公会、工会等等)与非正式组织(如由没有合法工作权的码头工人私组的团体,何云山、张仕银领导的难工群体形成的组织即为此类),那些拥有帮的正式“头衔”的底层精英或没有正式头衔的“群众领袖”,则是“帮”的集体权力与权威的代表人;其四,“帮权”的基本功能,是形成和维持“帮”的秩序,为城市中的“异乡人”提供各种纠纷解决机制、风险防范机制、利益保障机制。由于近代中国江湖社会的“帮”具有地缘型、业缘型、秘密结社型三种形态相互渗透与结合的特点,这使帮权的作用方式具有较大的灵活性、多样性,其作用范围广大。与皇权、绅权一样,帮权是中性概念。帮权与皇权、绅权皆有滥用的可能。以它们为中心,分别形成了本土法文化中的皇权传统、绅权传统、帮权传统。本文可以看成从纠纷解决模式角度入手对近代中国帮权传统的一项法律史分析。
二、近代中国城市江湖社会纠纷解决模式的共同体自治属性
“帮权自治型”解纷模式是江湖社会具有的“共同体的自治”的总体特征的一个基本组成部分。以第一手资料为基础,描述与解释近代汉口码头江湖社会解纷模式,揭示活跃在近代中国城市基层的江湖社会所具有的“自治”因素、成分与形态,这是本文展开的基本脉络。
关于“自治”的概念,存在着与“封建”、“城市”等概念类似的争议,即用源于西方历史经验的概念界定要素,衡量中国本土有没有那些概念所指的事物。如果以具备西方文化中的个体主义精神与素养的“市民”的存在为判断是否出现“自治”景象的前提,那么可以得出中国过去从来没有过“自治”的结论——将来是否会有,也是个问题。“自治一定要相对于国家政权的统治才成立,这正如‘我的’这个表述只有相对于‘你的’这个表述才有意义一样。当着我们谈论国家政治的概念时,我们强调的是这个国家的最高的公共权力,而在这个公共权力涉足不到的或者不去涉足的地方,自治的概念就产生了。相对于国家的最高权力来说,地方依据其地方的权力管理某些地方的公共事务,我们称其为地方的自治;某种团体依据某团体的权力管理某些团体的内部事务,我们称其为团体的自治。”“自治是指某个人或集体管理其自身事务,并且单独对其行为和命运负责的一种状态。”“一个团体可能是:自治的或他治的,自主的或不自主的。自治意味着不像他治那样,由外人制定团体的章程,而是由团体的成员按其本质制定章程(而且不管它是如何进行的)。自主意味着,领导人和团体的行政班子依照团体自己的制度任命,而不像不自主的团体由外人任命的那样(不管任命是如何进行的)。”“自治(self-governance),即自主治理,意味着个人或者共同体自行管理本人或者本共同体的私人或者公共事务。”这些概念表明“自治”存在着“共同体的自治”与“个体的自治”两个层面。本文对这一概念的使用,一是强调自治的基本内涵是“自我管理、自我控制、自我服务、自我解纷”的能力与行为,一是在行文中加上“因素”、“成分”、“形态”的后缀,将这种来自本土经验的“自治”审慎地与西方法文化中的“自治”相区别。
必须指明的是,西方法文化中的那种自治,并不是不限时空条件、如标准件一般地普遍存在于西方世界的社会模式,它在很大程度上具有韦伯所说的“理想类型”的性质,也就是说,如果它有一些构成要素,那么即使在西方文明内部,完全符合这些构成要素的社会形态在多大程度、何种范围内存在着,也是一个问题。
近代中国城市法文化中的“自治”问题,是一个与中国“市民社会”论、“公共领域”论相关的聚讼纷纭的话题。汉学家罗威廉在其近代汉口研究中发现,汉口社会组织人员构成的流动性、非本地性与本地人员的杂居状态,恰恰使其成为自治的基础。他的批评者魏斐德认为,正因为汉口行会常由外来人控制,比如汉口的两个主要行会之一实际上是由外地旅居者在上海买办的监督下建立的组织,所以汉口作为中国内生型城市自治和共同体认同的断言是不能成立的。罗威廉在对魏斐德的回应中坚持认为,汉口城市的各种民间组织 “在培育参与精神方面所具有的作用,本身就是晚清以降社会文化的重要性日益发展的结果”;“在国家控制与城市共同体的自治之间能够形成某种平衡状态。”笔者认为,“市民社会”、“公共领域”、“ 自治”这三个概念之间不能相互等同或替代。就内涵的历史性与丰富性而言,“市民社会”、“公共领域”概念被不同时期的思想家们赋予更多的应然性的、价值追求型的指标,与此相比,虽然存在着将“自治”与“民主”、“宪政”相关联的思想倾向,但“自治”更基本的含义是描述一种实然的治理模式,或者说,“自治”是一个比“市民社会”、“公共领域”更具有基础性的概念,所以“自治”通常被作为“市民社会”、“公共领域”的判断性指标之一、构成要件之一。
在近代中国城市中的“异乡人的共同体”的构成、运作及其功能,是中国城市法律传统的重要组成部分,它表明近代中国的一些商业发达城市中存在着 “自治”的因素与成分,或者说存在着特定形态的“自治”。与农村区域相比,近代中国城市中有着更为广阔的公共空间,如茶馆、会馆是有利于信息与舆论的生成、交换、传播的场所、公共议事的场所;书报业、新闻业、律师业等新型行业的发展,也有助于城市中的公共空间的发展。包括江湖社会纠纷在内的城市基层民间纠纷的解决,常常被置于这种城市公共空间之中。
底层大众以“帮”为基本组织形态、具有相对独立性的解纷模式与社会秩序的存在,这是近代汉口码头空间“自治”因素的表征。自我解纷能力是自治能力的集中体现。自治的基本内容,包括一定群体或区域内民间组织与权威的相对独立形态及解纷机制的发达。解决纠纷是组织、权威的一项功能。对纠纷及其解决机制的考察,是审视近代中国城市的“自治”因素的可能、样式与限度的一个具体、微观的视角。“自我解纷”意味着存在着由解纷主体、解纷方式、解纷规则构成的制度化的纠纷解决模式。自治的具体展开离不开民间组织、民间权威的作用,而良性地解决本共同体的纠纷,既是共同体内的民间组织、民间权威的存在基础,也是其自治能力、治理能力的一项指标。江湖社会本身具有底层、基层特质。本文的研究表明,近代中国城市的江湖社会纠纷解决模式通过底层大众的自组织逻辑、共同体精神、解纷能力等因素孕育而成,它是事实上存在的或者说从生活实践中生成的民间解纷权的体现。
贯穿近代中国城市江湖社会纠纷解决模式的具体运作的一个历史因素,是贯穿近代中国法制变迁过程的一个主题,即民族国家的建构,这在当时的一个政治表述是“国家建设”。近代中国江湖社会的自治形态,它的纠纷解决模式在主体、方式、规则诸方面的特点,可以在一定程度上归结为本土的“共同体”经验与现代的“民族国家” 构建任务之间的矛盾关系、张力状态的具体展开。
共同体与民族国家构建的关系,是传统与现代性的关系的体现。前者是本土的、来自基层的,后者是“全球化”的、“与国际接轨”的、自上而下推行的。“共同体”通常与传统社会相联系,而“民族国家”是现代性的一个指标。批判以家族共同体为母型的各种本土共同体,是在民族国家观念兴起并影响中国后形成的中国政治法律思潮的一个共同任务。如孙中山认为传统中国社会缺乏公共精神,故呈现“一盘散沙”的局面;以阶级观念超越各种狭隘的、“封建”的共同体意识的束缚,这是马列主义、毛泽东思想的基本立场、观点。但在实际生活中,共同体的组织形态、原则、精神仍然在中国大地顽强地存续着。
各类传统共同体的衰微被视为现代化过程中的必然现象。法国思想家让一吕克·南希认为,应该怀疑这种对失落的共同体的回顾意识,但这种回首追求“失落的共同体”的乡愁与怀旧,几乎伴随着西方整个历史。“失落的共同体,或者说破碎的共同体,可以按照各种各样的方式、用各种各样的范型来举例说明:自然家庭、雅典城邦、罗马共和国、最初的基督教共同体、行会、会社或兄弟会。”“在其历史的每一时刻,西方都缅怀某个更古老而且已经消失了的共同体,悲叹失落的家园、兄弟情谊和交际。”“人们普遍认为商业时代和民主政治的到来将使共同体黯然失色。持各种信仰的作者都认为市场、政府或者简单地说‘现代化’将毁灭一种价值观念,这种观念在整个历史过程中维持着一种基于亲密情感的治理形式;”“我们并不怀疑市场和民主政府塑造了文化环境,提升某些价值观同时打击另一些。我们确实可以预见到伯克、马克思和托克维尔在很久以前就指出的价值观念的衰落。但是共同体发展、衰落和转换的基础并不是早期残留的价值观,而在于共同体的能力,像市场和政府一样能成功解决这个时代的社会协调问题的能力。”英国思想家齐格蒙特·鲍曼认为,在一个不确定的现代世界中寻找安全感的需要,将促使人们不断地追寻失落的共同体或试图建构共同体。鲍曼仍然对现代性条件下的共同体的可能性寄予期望,但那是一种新型共同体,他对新型的共同体做了一番展望:“如果说在这个个体的世界上存在着共同体的话,那它只可能是一个由做人的平等权利,和对根据这一权利行动的平等能力的关注与责任编织起来的共同体。”
对共同体的重视是社群主义的一个特点。社群主义的政治法律主张包括对共同体、相互依赖、社会福利、传统、风俗习惯、道德、文化多元等因素的肯定与重视。社群主义者尤为重视民间组织、非政府组织在政治法律生活中的作用。当前在全球范围内出现的社团革命、政府职能转变、公民的广泛政治参与等浪潮均与社群主义有理论与思想上的关联。而共同体的生命力的根基,与其说是人们在现代的“风险社会”、“陌生人社会”情势中滋生的怀旧与乡愁,或者说是社群主义的精妙理论、动人话语,不如说在于共同体蕴涵的包括纠纷解决机制、利益保障机制、风险防范机制等因素在内的底层大众的自治能力。当然,社群主义的言说,共同体的自治能力等等,并不意味着理性、宪政等现代性基本要素的被动摇,更不可能是那些试图借“本土资源”名义质疑公民社会、人权、有尊严的个体等现代法治要素的各种论调的救命稻草或“新武器”。
在司空见惯的大词的涵盖范围内寻找被掩盖、被忽视的蕴涵生命力的本土因素,或者说,在贴着“封建” 标签的“旧瓶”中寻找珍贵的“老酒”,这是本文进行的法律史研究的一个“旧瓶里寻老酒”的思路。当然,这种致思方式并不意味着对既有的“封建”观乃至五四运动以来的反封建历史、反封建成果的全盘颠覆与否弃,也不意味着包括“陋规”、“民间暴力的滥用”等成分的江湖社会所有传统皆可“化腐朽为神奇”。考察“封建”概念在汉口码头空间的运用情形,有助于深化认识以“帮权”的运作为核心的近代江湖社会自治形态的法律史意义。
目前的标签化的“封建”概念的运用方式,是阻碍全面、深入认识中国法律传统、中国传统法文化的一个因素。在中国近代以来的政治语境中,“封建”一直是个贬义词。“‘封建’是一个古老的词汇,在今天的社会中却仍然很流行,它在人们的书面和口头语中使用频率都相当高。而且,以‘封建’一词为中心,还构成了一个可观的语词系列。这说明,‘封建’一词及其衍生的系列,仍然有力地在我们的现实生活中起着作用,虽然常常是作为‘众矢之的’的作用。”“把中国自秦始皇起的社会制度称为封建主义实在是近几十年才大行其道(在此以前的名家,如陈寅恪、冯友兰都是压根儿不用这个名词的,西方研究中国历史的学者也不用这个词儿)。然而究其实际,则与中国原来所说的封建与日本、西洋的封建(feudalism)大不相同,当然也与马克思所说的封建不同(他心目中封建主义本来就是西方通用的封建主义概念),因此,名实不符,只能乱人视听。”遵从“五种社会形态”说的“封建”观,与“封建”的中西本义均不同,反而将一些非封建的现象列为“封建”的指标。“从语义学角度分析,此种做法的过程是:先将本来‘依实定名’形成的关键词‘封建’的固有含义加以剔除,然后根据所论时段(秦汉至明清)的社会特征概括出若干标准,加以‘封建’一名,充作其内涵,再把这种重新制作的‘封建’名号,冠于秦汉至明清这段历史之上。这种关键词内涵的异动,事关重大:由于‘封建制度被赋予了新的意义’,中国历史的宏大叙事相应发生剧变。”在学术上,有必要首先视 “封建”为中性概念,分析其具体的内部构成。
五四运动及二十年代末开始的社会史论战,推动了反封建话语潮流的形成。国民党政府的意识形态、政治宣传话语中也包含了一些反封建的成分。与此相关联,在民国时期的汉口码头公文中,已经经常出现批判“封建”、“剥削”、“不劳而获”的语句。哪些现象在具体的、日常的基层工作实践中被认为是汉口码头的“封建”的表现呢 对此可以从汉口解放初期的码头工作组的调研报告中分析:
码头,是封建势力在城市里所建立起来的一个强大而巩固的封建剥削机构。
剥削码头工人的人,有“吃湿股”的、“吃干股”的,依附在剥削阶级身旁的寄生者与一种非码头的特权剥削者四种。“吃湿股”的是小头佬一类的人物,他们本身是从事于劳动,但因为自己有些权势,可以在码头上分几股空帐,这空帐,便是从码头工人的身上剥削得来的,所以他们与码头工人之间建立有一种剥削关系。“吃干股”的是那些带有封建性的,保有多数的“空扁担”和“空绳子”的不劳而获、坐享其成的“吃码头”的大头佬。(这里面包含着帮会头佬、恶霸与特务分子三种人)他们的空股,至少在二三十股上,他们可以剥夺工人的工作权,他们对大宗的生意,可以拿多分少,无人过问,他们可以时常“捆帐”,把工人的血汗拿去送人情,他们为了扩大势力与扩大自己的剥削范围,时常掀起械斗和诉讼:在这种情形下,他们可以借口大量搜刮工人,从中“中饱”。他们有洋房,有地产,有小老婆以及许多华贵的奢侈品。这一切的一切,都是从码头工人的身上剥削得来的,因而他们与码头工人之间建立了一重很残酷的剥削关系。这种带有封建性的剥削阶级,为了更进一步的巩固与扩大自己的剥削范围,他们便将一切可以利用的人(如流氓、地痞、打手、讼棍、稽查以及新闻记者),都收罗在自己的身边,分给干股,用劳动者身上的血来供奉这一批人。这一批人,是依附在剥削者身旁的寄生虫,他们与码头工人之间,也建立了一重剥削关系,他们也是剥削工人血汗的一群人。
前面已经说过,今天的大头佬是与官僚资产阶级连成一气的,所以官僚资产阶级是一种非码头的、与码头头佬有密切联系的特权剥削者。他们时常会得到大头佬的贿赂与赞赏,比如年节的时候用金条送礼。争夺大智门码头一案时,殷其周便拿出八万银元来向伪政府行贿、伪汉口市长徐会之的七个小老婆都有干股子等。这些都说明了这些特权者在码头工人的身上,也还建立有一重很重的剥削关系。
码头,便是在这重重的剥削下建立起来的。
码头上的被剥削者,是专靠出卖劳动来取得生活资料的码头工人,以及流散在各码头的散工与替工。剥削者是国民党匪帮的特务、官僚、匪徒以及帮会头子、吃干股的、吃湿股的工贼、流氓、地痞、讼棍、打手、稽查和个别的落后的新闻记者。
在这份公文性质的调研报告中,对码头封建现象的表述,有“封建势力”、“封建剥削”、“带有封建性的”等语句。“剥削”是全篇出现频率最高的词儿,是主要的封建现象。封建剥削的主体包括了各级头佬和各种吃码头分子。另一份调查材料列举了封建剥削的具体表现:“剥削统治情况:一、大组人数比小组少,但划的地盘比小组大,有的超过四倍之多;二、大小组长平时都不作工,但分的钱比工人多的多;三、每逢节日,工人还得给组长送礼;四、工人每月的薪资除送礼外,还得出百分之五十的税(叫月税);五、组长有吃空名字剥削的权利;六、组长每月能剥削工人工资的百分之八十左右。散工过去为了避免受组长的剥削,有时不通过组长偷做工,但给伪警发觉了,须分伪警一份工资,否则要受处分。”这些封建剥削手段大多为各种码头“陋规”。在这份材料中,组长即头佬是主要的封建剥削者。
将这些调查报告与前引国民党政府公文进行文本的比较分析,可以发现批判“封建”、“剥削”的语词的运用,是国共双方公文的共同点,如“不劳而获之剥削者”、“剥削阶级之头佬制度”、“残余封建势力”等等。不同的方面,其一是共产党方面公文具有更鲜明的白话、口语风格,排斥了旧式公文的文言套话、繁琐格式;其二是共产党方面公文突出阶级话语、阶级斗争观念,党性、战斗性、群众路线特征鲜明,共产党方面公文的这些特征,与中国共产党自始即注重深入城市与农村基层发动大众、因而要求文字通俗易懂的工作方法有关,与延安文艺座谈会确立的文艺路线乃至文字工作路线的大力推行有关。这种话语上的区别,也是国共双方应对近代中国问题的立场、路线、方针在一个微观事项上的具体体现。总的看来,“不劳而获”是国共双方公认的“剥削”的构成要件,凡是在码头上不劳动而从码头上拿钱的行为均被认为是“封建剥削”,这就使包括“业”在内的适用继承规则的传统财产权也具有“封建剥削”性质。
在封建剥削者中,“吃湿股”的小头佬,“吃干股”的大头佬,流氓、地痞、打手、讼棍等“依附在剥削者身旁的寄生虫”,属于民间权力与民间权威的滥用者;吃码头的“国民党匪帮的特务、官僚”,则属于官方权力与官方权威的滥用者。四十年代“军统”、“中统”猖獗,头佬、流氓、地痞、打手、讼棍之流大多同时有特务身份。拥有法外特权的特务机构控制城市基层社会空间的加剧,使汉口码头出现了“帮权”的滥用者与官方权力、权威的滥用者“合流”的局面,他们的活动限制了江湖社会解纷模式良性成分的作用。在码头民主改革运动中形成的揭发码头头佬劣迹的材料中,共同的内容是这些被“斗争”的头佬均有与官僚、特务相勾结的情节。民间、官方的权力与权威的滥用及其合流,是那些在当时的话语与文本中被称为“封建”的种种现象的内在特征。或者说,近代中国以及解放初期语境中的“封建”现象,各种“陋规”、“潜规则”,其产生与运作的内在机理在于各种民间与官方的权力、权威的滥用及其合流。从本文第一章列举的解放后形成的揭露码头“封建”现象的史料中,也可归纳、提炼出这一内在机理。
解放初期的码头民主改革运动的重点之一是清算“封建把头恶霸势力”。 那些“封建把头恶霸势力”的劣迹的共性,即通过民间权力与权威的滥用大肆侵害帮中弱者的人身、财产权利。延续这一思路,反封建的要害实为如何应对各种与官方的权力、权威的滥用合流的民间权力、权威的滥用现象(解放后解决此问题的基本途径是诉诸群众政治运动)。由此,把码头的一切现象均贴上“封建”的标签,从而不再深入分析和检视,这是本文着力避免的认识传统及近代中国民间法文化的一个常见倾向。
民间与官方的权力、权威的滥用导致的结果,是其支配与影响下的弱势个体的种种利益被侵害。一个公理性的事实是,在权力关系无处不在的人类社会,时间使每个自然人本质上皆为弱势者,或者说,个体皆有弱势时。而各种共同体中均存在着强势者假借共同体的名义奴役与压榨弱势个体的现象。“对人的宰制和对人性的窒息,不一定来自中央集权的专制国家,也常常来自以血缘、家族为基础的地区性社群对其成员的监控。”这表明,“共同体的自治”并没有也不能取消、替代宪政与法治意义上的“个体的自治”。
近代中国江湖社会不能等同于当代意义上的“黑社会”,或者说,并不是所有传统的“帮”都是“黑”的,但如何防止“黑帮”的生成 如何治理“陋规”、“ 民间权力与权威的滥用”、“帮权的滥用”等江湖社会弊端 “在20世纪,经济的生产、交换形态,社会和家庭生活形态等等,都发生了剧烈的转变。其中最突出、对民法影响最大的现象就是经济领域中私人之间的力量分化日益显著。由于私人领域中经济力量的分化,传统民法关于私人主体之间的交涉、博弈能力大致对等的预设不复存在,这导致私人领域的权力现象越来越突出。”弗朗西斯·福山认为,国家概念面临重建,“国家构建是当今国际社会最重要的命题之一,因为软弱无能国家或失败国家已成为当今世界许多严重问题(从贫困、艾滋病、毒品到恐怖主义)的根源”;“在过去几年中,世界政治的主流是抨击‘大政府’,力图把国家部门的事务交给自由市场或公民社会。但特别是在发展中国家,政府软弱、无能或者无政府状态,却是严重问题的祸根。”福山主张从政府职能、治理能力以及合法性基础等维度理解“国家概念”,他指出对一些社会而言,“它们不需要什么都管的国家,但它们确实需要在有限范围之内具有必要功能的、强有力并且有效的国家 ”。使弱势个体在面对横暴权力时能获得国家正式法制的可期待的扶助,使民间社会的“自治”成为“法治下的自治”,实现“自治”与“法治”、“共同体的自治”与“个体的自治”的协调发展,这需要一个“在有限范围之内具有必要功能的、强有力并且有效的国家”,这是从本文中得出的关于社会与国家关系的一个推论。
三、国家与社会关系视野下的近代中国城市江湖社会纠纷解决模式
江湖社会的“自治”没有为近代中国开出民主与法治之局,这是多重复杂因素互动作用的结果,比如,从江湖社会的“帮”的组织结构看,其自身缺乏足够的制度性力量杜绝帮权的操持者以帮的名义伤害帮中弱者;江湖社会的“帮权自治”更多、更鲜明地彰显的是“共同体的自治”而非“个体的自治”; 江湖社会中存在的本土自治模式、自治因素缺乏上层法权结构、国家正式法制对其加以及时、有效地确认、保护与规制。本文强调的是,“自治”理念所注重的大众参与精神在近代中国江湖社会解纷模式的具体展开过程中有着生动表现,譬如,那些承载着在宏大叙事中无面目的底层人的意志的集体“合约”、“合同”、“协议”,那些以集体行动为外观的、具有“本土民主资源”色彩的底层参与经验。
本文的探讨,最终目的不在于按图索骥般地寻找,寻找那些符合从西方历史与文化的土壤中生成的“市民社会”、“公共领域”等抽象理念的对应成分,再对结果作一个乐观或悲观的“算命”式的预测和评价,而是试图从具体、生动的底层大众的解纷实践中,概括、提炼出纷繁的行动尤其是集体行动所具有的模式、机理与意义,以资深刻理解当代中国解纷实践与这底层解纷传统所具有的种种关联。
本文的结论是,中国本土共同体蕴涵着特定类型的运作原则、机制、模式,这些原则、机制、模式在纠纷解决等领域的展开,是一个跨越传统与现代的延续的过程;在社会变迁与法律发展的互动过程中,如何处理现代性法律与底层大众的自组织逻辑、共同体精神、解纷能力、解纷权之类本土因素的关系,这是自清末变法修律即已肇端的中国法治问题。底层大众具有以自我解纷能力为要素的自治能力,它的存在并不以现代性的、依赖知识精英的“启蒙”为前提条件;然而在注重“强化国家对社会的控制”的现代民族国家建构模式下,这种蕴含着“群众路线”丰富资源的本土化的底层自治能力、自治经验,却极易在涵盖面广阔的“封建”标签下被否定、被压制,或者被人们视而不见。