赠与，即日常所说的“送”、“给”，在私法中指无偿移转财产所有权的民事法律行为。大多数国家民法典及我国现行民事法律都将其视为契约，且强调其无偿、单务属性。现代社会盛行等价有偿的商品交换法则,因而那些不求报偿的赠与尤显人类的慷慨利他德性，古道热肠,弥足珍视。传统中国社会常给人以尚礼让、重人情的印象，赠与无处不在，甚至有捐躯献头的义举。本文试图描述赠与现象在中国法律传统中的存在样式，探析其现代转型所蕴涵的常变之道。
一、中国赠与法律传统的基本内容与特征
戴炎辉先生认为:“赠与古代称为赠,《说文》谓,赠,玩好相送也,唐律禁止官人受‘供馈’、‘馈饷’,疏议则亦谓之‘馈送’、‘馈饷’。释文对‘馈饷’,释为‘将物与人也’。赠与俗谓送。学者举《诗经·木瓜》:‘投我以木瓜,报之以琼琚,匪报也,永以为好也’,而认为,赠与大率以‘反报’为常态,不无日耳曼古法之赠与具有有偿性之意。赠与之标的物,通常系些细之物。至于不动产的赠与,通常系对寺院、道观或庙的施舍(施田、施地),有时为酬劳亲戚及朋友,而馈送钱谷或田宅。”[1]在这里,戴炎辉先生指出了中国赠与法律传统的一些特点:成文法注重以禁止性规范调整官民之间的赠与;赠与标的物既有动产也有不动产;“报”观念对赠与行为的作用;赠与的种类按其目的可分为酬劳型赠与、献祭型赠与;等等。延续这一思路,我们从观念与制度两方面考察中国赠与法律传统。
(一)从《说文》汉字系统看中国传统赠与观念
汉字是华夏文化的活化石,是华夏先民社会生活经验与感悟的结晶,承载着中华法系典章文物的原初精神。以下是对《说文》中以“贝”为部首、有赠与语义的汉字的整理:
命名是分类思维的体现。从上表来看,赠与的形态多姿多彩,身份、事由、情感是华夏先民赠与行为分类的标准。中国传统的赠与,注重尊卑等级,如赠、赐、贡、贶、赉;“名不正则言不顺”,赠与不能凭空而来,故赠与的事由,有赏功、喜庆、吊丧、恤灾、送行等等,如贺、赞、赗、赙、赈、赆之类;赠与的标的物,与商品经济不发达及社会货币化程度不高相应,通常为各种实物。赠与的过程,重视对主体内心情感的要求。情感要素的细微差别与相关汉字的变化有紧密联系,赠与行为的命名不同,表示其中情感的种类不同。例如,赠、赆包含着祝福;贡、贺包含着诚、敬;赐、贶、赉、贻包含着劝勉、爱惜;赗、赙、赈、赡包含着哀矜、体恤。在西学的民法知识框架内,主体平等性及契约属性是赠与的基本特点。与之相比,中国传统赠与观念则强调行为人的身份、事由、情感的差别。
(二)从“三礼”(《周礼》、《仪礼》、《礼记》)看中国赠与习惯法传统
礼具有不成文法、习惯法性质。“三礼”构建了传统礼制的基本框架。从“三礼”可知礼制框架内赠与规则的概貌。
《周礼》从官制法的角度规定了宗法体制内的赠与。“以九式均节财用:一曰祭祀之式,二曰宾客之式,三曰丧荒之式,四曰羞服之式,五曰工事之式,六曰币帛之式,七曰刍秣之式,八曰匪颁之式,九曰好用之式。”[2]与“禹别九州,随山浚川,任土作贡”[3]中的“贡”一样,这是指发生在诸侯与天子、百姓与官府之间的赠与样式。
《仪礼》具体规定了赠与行为的细节。在《仪礼》中,吉、凶、军、宾、嘉及祭、射、御、冠、昏、朝、聘等活动,大多含有礼物赠与的程序。与往来酬酢一样,赠与以及对赠与的应答如影相随。孤立的赠与通常不存在,赠与或者是对前一赠与的回应,或者即将引发下一次赠与。这种情形,表明赠与活动遵循以“给予—接受—回报”为表现形式的互惠原则,互惠原则是支配赠与活动的内在机制。
“君朝服,南乡。卿、大夫西面北上。君使卿进使者。使者入,及众介随入,北面东上。君揖使者进之;上介立于其左,接闻命。贾人西面坐启椟,取圭垂缫,不起而授宰。宰执圭屈缫,自公左授使者。使者受圭,同面,垂缫以受命。既述命,同面授上介。上介受圭屈缫,出授贾人;众介不从。”[4]
“大夫降中庭。宾降自碑内,东面,授上介于阼阶东。上介出请,宾迎;大夫还璋,如初入。宾裼,迎。大夫贿用束纺。礼玉、束帛、乘皮,皆如还玉礼。”[5]
在诸侯朝聘礼仪中,赠与标的物为圭、缫、帛、璧。除使者及礼仪人员外,还有“贾人”参与。贾人懂得物价行情,使双方均知赠与是否符合礼数。把一次往来分解成两次赠与,消解了因等价交换伤及友好情感的尴尬。贿的本义指朝聘礼仪中的临别相赠,用来答谢客人,又有继往开来之意。“还玉礼”、“还璋”等程序,是将客人赠物中的玉器还给客人,另外还要行赠贿之礼,后世朝贡贸易即源于此,其功能是不注重经济的算计,而重在政治的象征。可见,礼制框架内的赠与,重视对赠的“答”的环节。“楚伐莒,莒君使人求救于齐桓公。将救之,管仲曰:‘君勿救也。’公曰:‘其故何也 ’管仲对曰:‘臣与其使者言,三辱其君,颜色不变。臣使官无满其礼三繈,其使者争之以死。莒君,小人也,君勿救。’”[6]管仲劝说桓公不救莒国,是因为莒国使者对其君受辱无动于衷,而对齐国答谢莒国的赠与额度斤斤计较,以死相争。这表明在当时诸侯往来过程中,赠与、回赠是基本的外交规则。一项赠与,究竟是初始的赠与,还是属于对前次赠与的回赠,并非一目了然,而赠与是否符合礼教则直接关系到外交的成败。
《周礼》重官制,《仪礼》重程式,《礼记》重意蕴的阐释。从《礼记》对赠与行为的论述中,可见中国赠与习惯法传统的基本原则。
互惠原则是传统赠与法制的基本原则。按人类学者的界定,互惠原则是“建立在给予、接受、回报这三重义务基础上的两集团之间、两个人或个人与集团之间的相互扶助关系,其特征是不借助于现代社会中的金钱作为交换媒介”[7]。“报”观念蕴涵着中国文化的互惠原则。杨联陞先生认为:“交互报偿的原则,实际上为每一个社会所接受,而在中国,其不同之处是这项原则有由来久远的历史,高度意识到其存在,广泛地应用于社会制度上,而且产生深刻的影响。”[8]交互报偿是互惠的表现。“无言不雠,无德不报。”[9]“乐也者施也,礼也者报也。”[10]“太上贵德,其次务施报。礼尚往来:往而不来,非礼也;来而不往,亦非礼也。”[11]这些都是对礼制框架内赠与制度基本原则的具体表述。“投我以桃,报之以李。”[12]通过赠答互惠,赠与人与受赠人之间的物质频繁流动,得失虽难计算,增殖的却是双方之间有助于预防和化解纠纷、促进合作的那些情感利益。
互惠原则的情感亲睦功能,与《说文》汉字系统体现的传统赠与行为注重情感要素的特征相契合。从《礼记》来看,赠与规则的价值取向与中国传统互惠原则一致。赠与规则的仁爱价值,指向社会主体间的友好、合作、亲睦。“礼有报而乐有反,礼得其报则乐,乐得其反则安。礼之报,乐之反,其义一也。”[13]“报”与“反”表明礼乐遵循互惠原则。“故朝觐之礼,所以明君臣之心也;聘问之礼,所以使诸侯相尊敬也;丧祭之礼,所以明臣子之恩也;乡饮酒之礼,所以明长幼之序也;婚姻之礼,所以明男女之别也。”[14]以赠与为程序要件的礼制的宏扬,具有申明恩义、防止纷乱的作用。“效社之礼,所以仁鬼神也。尝禘之礼,所以仁昭穆也。馈奠之礼,所以仁死丧也。射乡之礼,所以仁乡党也。食飨之礼,所以仁宾客也。”[15]礼制框架内的赠与,遍及人神、亲族、乡里之间,其目的在于以包含赠与的礼的践履达致仁爱,经由仁爱情感,预防、化解社会冲突和纠纷。在传统主流观念中,赠与行为的根本目的并非经济的损益,而在于增进赠与者与受赠者之间的亲睦和谐情感。
另外,赠与、互惠必须遵循诚信原则。中国传统社会的诚信原则,侧重主观诚信,是对行为人情感状态的要求。诚信是礼制对赠与行为之内心态度的要求。恩惠不符合德性要求,君子是不能认同的。“嘑尔而与之,行道之人弗受;蹴尔而与之,乞人不屑也。”[16]这与“廉者不受嗟来之食”的精神相呼应。虽出于慷慨,但杂以傲慢或凌虐,赠与就有瑕疵。
《说文》汉字系统昭示了中国传统赠与行为的情感特质,“三礼”描述和阐释了支配中国传统赠与行为的互惠原则,也表明中国传统互惠原则与物质利益、情感利益、经济利益、政治利益等各种形态的利益相关联。因此,以亲睦情感为要素的互惠原则是中国赠与习惯法传统的内在原则。
(三)从律例看中国赠与成文法传统
中华法系的礼法结合特征,通过礼制与律例的衔接、配合而体现。出礼入刑,违反礼制中的赠与规则构成入律受惩的事由。律例中的赠与规则,重点是以禁止性规范控制官民之间的往来。
唐律规定:“诸监临之官,受所监临财物者,一疋笞四十,一疋加一等,八疋徒一年,五十疋,流二千里。与者减五等,罪止杖一百……若有吉凶,借使所监临者,不得过二十人,人不得过五日,其于亲属,虽过限而受馈、乞贷,皆勿论……诸监临之官,受猪羊供馈,坐赃论……诸去官而受旧官属、士庶馈与,若乞取,借贷之属,各减在官时三等……亲故相与者,勿论。亲谓本服缌麻以上,及大功以上婚姻之家,故谓素是通家,或钦风若旧,车马不吝,缟纻相贻之类,皆勿论。”[17]
宋律亦限制官吏接受民间馈赠。“近日罗监税下乡体究公事,闻有馈丝一端,鸡二只,皆却而不受,乡人无不叹伏久之。若是东尉出来,除此常例之外,更须要革织数端,一廉一贪,于此可见,令略加旌赏,以示劝戒。”[18]宋代官吏接受民间馈赠虽已成“常例”,但仍属违律。
元律的规定,从《大元通制条格》中可见一斑,如“诸官员颁降俸禄之后,不得循习受纳馈献”[19]。明律的规定,如“风宪官吏受财,凡所按治去处求索借贷人财物,若卖买多取价利及受馈送之类,各加其余官吏罪二等”[20]。清律的规定,如“若接受所部内馈送土宜之礼物,受者笞四十,与者减一等……其经过去处,供馈饮食及亲故馈送者,不在此限;其出使人,于所差去处,求索借贷,卖买多取价利及受馈送者,并与监临官罪同”[21]。这三朝的规定大抵相同。
“公私之交,存亡之本也。”[22]唐律不禁止“亲故相与”,且对“亲故”范围加以限定,沿袭至清代,则对“亲故馈送土宜”网开一面,但对“土宜”的范围,又加了以下限定:“土宜礼物,谓以土宜为礼物也,土宜是本境出产平常之物,若珍异贵重与别地所产者,不得概言土宜矣。”[23]除此之外的民赠官财物或官受民赠与的行为,皆应受惩。这类立法的目的,除保障公共权力良性运作之外,还在于防止朝廷官吏与地方民众在具有亲睦功能的互惠原则作用下,“州郡相党,人情比周”,形成豪强之势,危及中央权威。
维护皇权安全,是传统法律的基本功能。律例严格控制贵族勋臣与军官间的往来,这种情形在君主专制倾向加强的明清时期较为典型。明律有“私受公侯财物”的罪名。“凡内外各卫指挥、千户、百户、镇抚、总旗、小旗等,不得于私下或明白接受公侯所与宝钞、金银、段疋、衣服、粮米、钱物。若受者,军官杖一百,罢职发边远充军,总旗、小旗罪同。再犯处死。公侯与者,初犯、再犯免罪附过,三犯,准免死一次。若奉命征讨,与者,受者,不在此限。”[24]这一规定被清律沿袭。“若奉命征讨,则重赏以结勇士,破格以待非常,为公非为私也,与、受皆不在此列。既言私下,又言明白,以见概不得与受也。若系公、侯、伯亲戚,当所不禁。”[25]此类条文中也有“亲故相与”的例外。
赠与依循互惠原则的力量,具有“继好结信”的团结功能,这一规律被律例的制定者所认识,蕴藏在维护君主专制的成文法之中。以律例的形式抑制互惠原则对公共权力良性运作的干扰、对君主极权和中央集权的威胁,是中国赠与成文法传统的基本功能。
(四)中国传统赠与法制与中国传统治理模式
基于互惠原则的作用力,以礼制促进社会团结,维系礼教秩序;以律例保障皇权安全,维系统治秩序,这是礼法结合的中国传统赠与法制的总体特征。赠与法制的功能亦在于此。“统治基于恩宠”[26],是所有古代社会的共同规律。经由互惠原则的作用,各种各样的赠与是形成特定秩序的手段,特定秩序形成即达到了治理的目的。
例如,在宗族生活领域,赠与是宗族生活的重要内容。“宗族法规定,本宗成员无力婚娶、丧祭、就学、入试、营生等,皆可获得一定数量的经济救助。”[27]“宗族自行维持治安,抵抗外敌,平解纠纷,进而谋福利,即如济贫寒、救孤寡、设塾教子弟、资助、奖励科举。”[28]宗族成员之间以及宗族对其成员的赠与,具有福利救济功能,有利于维持宗族秩序的稳定。这类宗族内的赠与在正史中也较为常见。以东汉为例,樊宏三世共财,“资至巨万,而赈赡宗族,恩加乡闾”[29];廉范“广田地,积财粟,悉以赈宗族朋友”[30];鲍永“会遭母忧,去官,悉以财产与孤弟子” [31];宣秉“所得禄奉,辄以收养亲族,其孤弱者,分与田地”[32];韦彪“清俭好施,禄赐分与宗族,家无余财”[33];宋弘“所得祖奉分赡九族,家无资产”[34];任隗“所得奉秩,赈恤宗族,收养孤寡”[35];等等。“家族是相互帮助的一个体系。”[36]宗族成员间及宗族及其成员间的赠与,实质上是个体之间或个体与其所属共同体之间互惠关系的体现。对于那些为非作歹、辱没门风的宗族成员,宗族法有除名、革胙等惩治措施,被革胙者将被剥夺参与祭祀、分享祭品的资格,被除名者将被宗族所放逐,不再是宗族互惠关系的参与人,失去了参与宗族内赠与、受赠活动的资格。
又如,在君主与臣民的关系中,赠与是德政的主要措施。中国传统德政是一种以施惠为基本手段的治理模式。通过赠与宣示君主对官吏的信任,宣示君主的民本立场,这是历代君主行使君权的主要方式。在对官吏的赠与方面,赠与的标的物,大者可至有土有民的封邑,细微者可至“黄马褂”之类鸡零狗碎的杂物,通常为钱帛、田宅、名马、美姬之类,有着昭示皇恩浩荡的“信物”的意义。在对庶众的赠与方面,君主逢喜庆或灾荒,常在“省刑罚、薄赋敛”、“虑囚”、“大赦”的同时,赈济民众。以东汉为例,光武帝建武二十二年,南阳地震,“赐郡中居人压死者棺钱,人三千。其口赋,逋税而庐宅尤破坏者,勿收责”[37];建武二十九年、三十年、三十一年,“赐天下男子爵,人二级,鳏、寡、孤、独、笃癃、贫不能自存者粟,人五斛”[38];明帝中元五年,“发遣边人在内郡者,赐装钱人二万”[39];章帝永平十八年,“京师及三州大旱,诏勿收兖、豫、徐州田租,刍稿,其以见谷赈给贫人”;[40]殇帝永元七年,“诏赈贷并州旧郡贫民”[41];安帝延平元年,“诏以宿麦不下,赈赐贫人”[42];等等。对孕妇、老人的赠与,也是君主德政的表现,如章帝元和二年,诏“诸怀妊者,赐胎养谷人三斛,复其夫,勿算一岁,著以为令”[43];章和元年,诏“赐高年二人共布帛二匹,以为醴酪”[44]。通过赐、赈等赠与,在互惠原则的作用下,君主使臣民感恩戴德,统治的合法性得到强化。光武中兴,除王莽苛政,“吏人喜悦,争执牛酒迎劳”[45]。牛酒微薄,却有浓厚的政治象征意义,臣民对君主赠与,如贡、献之类,表示臣民对君主统治合法性的确认。
然而,强调“施惠报恩”的传统治理模式也有较大缺陷。“施惠报恩”式的治理模式易助长互惠原则侵蚀公共权力运作系统。这种治理模式重视“面对面”的特殊主义关系,轻视“对事不对人”的普遍主义规则。由此,礼制与律例运作的结果却是有普遍主义色彩的律例沦为具文,而各种“陋规”在礼制与律例之间大行其道。庶民对官吏或下级官吏对上级官吏的赠与成为定制,但又不具有合法性,即为陋规。以清代为例,“陋规”名目繁多,常有美妙的称号。例如,“别敬”,是外官离京时送给京官的礼物;“冰敬”,是外官夏天送给京官的礼物;“炭敬”,是外官冬天送给京官的礼物;“年敬”,是外官春节送给京官的礼物;“门敬”,是送给官员门房或仆人的礼物;“妆敬”,是送给官员女眷的礼物;等等。因其依礼无据,且在律当禁,故以“敬”这一美好情感称谓作包装。“在传统的环境中,送礼在许多情况下却是必须履行的,它深深根植于社会联络和地位差异的精密网络中。精英阶层经常有义务作为恩赐者给比他们要穷的追随者或者整个社会送礼,象征性地(有时是真正的)进行财富再分配,而那些发展较差者经常会给他们的恩赐者奉送象征性的礼物以表忠心。”[46]在“施惠报恩”的中国传统治理模式下,统治秩序依靠各式赠与来维系,这为陋规的存在提供了制度基础。官吏对公共权力体系的忠诚度,低于其对君主或与其有利益制约关系的上位者的效忠程度。这使中国赠与法律传统呈现礼制、律例与陋规并行的格局。
综上所述,中国赠与法律传统是以互惠原则为主轴展开的。赠与和互惠并非漫无章法,礼制与律例从不同角度对“如何赠与”、“怎样互惠”进行规范和控制,陋规是以“施惠报恩”为基本形态的中国传统治理模式的衍生物,是灰色的、异化的赠与规则和互惠之道。总体而言,情感属性、政治属性是中国传统赠与规则的内在特质。
二、中国赠与法律传统的现代转型
现代性是人类社会现代化历史过程的总体特征。中国的近代化、现代化皆被现代性概念所涵盖。所谓现代转型,也是现代性因素在社会诸领域的展开。作为一个社会学概念,现代性问题和现代化过程密不可分,工业化、城市化、科层化、世俗化、市民社会、民族主义、民族国家等历史进程是现代化的种种指标。现代性因素对中国赠与法律传统的渗透,在观念与制度方面都有或明或暗的体现。
关于现代性的著作,虽未汗牛充栋,也已琳琅满目。形式合理性在法文化诸层面居主导地位,或者说,法律的形式合理性的彰显是法的现代性因素的一个重要方面。在中国赠与法律传统的转型过程中,法律的形式合理性亦有多方位的展现,它不仅仅是一个立法、司法的技术问题,而且与整个中国社会的政治、经济、文化变革相联系。19世纪德国学者认为,法律的形式合理性是指无论在实体上还是在程序上均遵循一般的法律规则,而且规则的普遍适用性并不是由情感、宗教、道德所决定,而是自身逻辑严密的结构及由此形成的高度形式化的法律制度所造成。韦伯随后进一步发展了法律的形式合理性概念,认为法律作为一种规则体系,它借助严格抽象的概念,通过逻辑的解释并以确定、合理的程序来创设和适用,而且与道德、宗教、政治等意识形态体系相分离。[47]法律的形式合理性或法的形式合理化过程在中国赠与法律传统转型时的体现,可从实体法领域考察。
其一,在宏观的法律体系变革方面。法律体系的变革实际上意味着治理模式的转变。具体而言,这种转变是由以“施惠报恩”为基本形态的治理模式向以“权利义务”为基本形态的治理模式转变。例如,现代行政法的产生,使臣民之间的赠与转换为现代国家与社会成员间的财产移转,贡、赐、赈之类的赠与活动一变而为税收、财政、社会保障等现代行政法的调整对象;统治者与臣民间的恩惠关系一变而为建立在契约论基础上的现代权利义务关系。前者是情感化、模糊的、不平等的,后者是理性化、可精确计算的、平等的。
其一,在宏观的法律体系变革方面。法律体系的变革实际上意味着治理模式的转变。具体而言,这种转变是由以“施惠报恩”为基本形态的治理模式向以“权利义务”为基本形态的治理模式转变。例如,现代行政法的产生,使臣民之间的赠与转换为现代国家与社会成员间的财产移转,贡、赐、赈之类的赠与活动一变而为税收、财政、社会保障等现代行政法的调整对象;统治者与臣民间的恩惠关系一变而为建立在契约论基础上的现代权利义务关系。前者是情感化、模糊的、不平等的,后者是理性化、可精确计算的、平等的。
理性与祛魅,是现代性的基本特征,也是法律形式合理性的主题。韦伯将统治权威分为克里斯玛型、传统型与法理型,前两者被现代性以理性的名义贬抑。在理性的衡量下,那些仰仗道德、宗教以及其他难以用科学实证方式确证、具有“魅惑”色彩的观念系统进行统治和治理的方法,被称为诉诸克里斯玛权威和传统型权威的治理模式、统治方式。由此,与祭祀有渊源的礼制,受到现代性的冲击与否定。与礼制一同被动摇的,还有与君权秩序相关联的“天道”。礼制与天道的衰落,是导致中国传统赠与法制解体的因素。那些传统的赠与类型,在现代性的部门法框架内,不能或难以找到对应的位置。国家与社会成员间的财产移转,如纳税、救助、抚恤等,受行政法调整,对国家与社会成员双方而言,均属于有法律明确规定的“应得”权利或“应为”义务,不再属于赠与范畴。赠与行为在现代性法律体系中,主要由刑法与民法调整。前者以贿赂罪体系划定赠与行为的禁区;后者在大陆法系则归属于民法典规定的与礼制迥异的现代赠与规则。“分化”或“功能专门化”是由传统社会向现代社会转变的一个特征。法律领域中的部门法细分现象是分化、功能专门化的体现,而“诸法合体、民刑不分”是前现代法的特点。以部门法标准分析中国传统赠与法制,将使该制度的本来面目支离破碎,该制度的内在精神也无从把握。
其二,在微观的法律条文变革方面。以1911年《大清民律草案》为例,赠与被列入“契约”部分,成为契约的种类之一;赠与的定义以法律条文的方式出现,即“因当事人表示将自己财产以不索报酬而与相对人之意思,其相对人允受之者,发生效力”;关于赠与契约的规定共14条,包括赠与的种类、标的物瑕疵、赠与的废止与标的物返还等情形。
将赠与视为契约,具有重要的意义。契约是债的一种形式。私法的债的关系具有瞬时性,须有确定的给付内容、期限条款,注重当事人权利义务的开始与结算。债的当事人在钱货两讫后有形同陌路的自由。相关的法条散发出冷冰冰的“算账”意味,这是现代性赠与关系的特点,而中国传统赠与行为及制度却有明显的情感属性,注重当事人友好关系的伸展延续。中国人在“算账”的方式与目的上自成特色,赠与者并无对回报的期待权,受赠者的回报义务首先是道德上的。互惠关系不同于个体主义的合意基础上的契约关系。《大清民律草案》开创的中国赠与契约制度,被民国继承。将赠与视为契约,恰与“理性”尤其是工具理性所包含的冷静计算及“祛魅”包含的对情感的排斥、对确定性的追求态度相符合。
然而,在“理性”、“祛魅”等“形式合理性”因素影响法律的情形下,互惠原则的作用力仍然在现代法律条文中存在着,最典型的体现是赠与合同的撤销制度。
首先,在赠与合同的法定撤销权方面。《大清民律草案》第632条规定:“受赠人因重大过失,对于赠与人或其近亲属有忘惠之行为者,得废止其赠与。”1925年《“民国民律草案”》第498条规定:“受赠人因重大过失,对于赠与人或其近亲,有忘惠之行为者,赠与人得撤销其赠与。以受赠人故意或不法杀害赠与人,或者妨碍赠与撤销者为限,赠与人之继承人,得撤销其赠与。”1930年《“中华民国民法”》第416条规定:“受赠人对于赠与人,有左列情事之一者,赠与人得撤销其赠与:(1)对于赠与人或其最近亲属,有故意侵害之行为,依刑法有处罚之明文者;(2)对于赠与人有扶养义务而不履行者。前项撤销权,自赠与人知有撤销原因之时起,一年内不行使而消灭,赠与人对于受赠人,已为宥恕之表示者亦同。”可见,在《“中华民国民法”》中,具有情感色彩的“忘惠”一词被剔除,代之以列举式条款,法律规范的语义确定性愈发明显。但在条文的深层意义上,赠与人与受赠人之间权利、义务的相互性仍然存在。受赠人忘惠行为被赋予明确的法律后果,这是互惠原则作用力在民法中的表现。这种情形,在其他大陆法系国家民法典中同样存在,其相关法律条文译成汉字后,儒风浓郁,如《德国民法典》第533条规定:“赠与的撤销权仅在撤销权人知道有忘恩负义的行为后,始得放弃。”[48]
其次,在对赠与合同任意撤销权的限定方面。《“民国民律草案”》第489条:“未经履行之赠与,不问全部或一部,赠与人得撤销之,但有字据或道德上或礼节上之赠与不在此限。”《“中华民国民法”》第408条:“赠与物未交付前,赠与人得撤销其赠与。其一部已交付者,得就其未交付之部分撤销之。前项规定,于立有字据之赠与,或为履行道德上义务而为赠与者,不适用之。”关于“道德上义务”,史尚宽先生认为:“虽无抚养义务之人,对于其亲属的抚养给付,生父对于婚外子女,虽未经认领或未经判决确定其为生父,而为抚养之约束,于灾难之际,以慈善或为公益之目的而为施舍,依其情形,为其亲属或长期之被雇人所为之扶助及保险,应为道德上义务。对于重要而无偿之劳务或救护工作之酬亦然。所谓道德上义务,不应狭义的解释,迫于人类连带责任感之给予亦应解释在内。所谓报酬的、谢礼的赠与或相互的赠与,于礼俗认为必要的范围内,应解释为道德上义务之履行。” [49]
道德上义务,在很大程度上或是基于社会成员与其所属共同体之间的共存共生的互惠关系而发生,如生父对婚外子女的抚养,慈善捐赠;或是基于社会成员之间互帮互助的互惠关系而产生,如作为报酬的赠与、答谢的赠与。这些都是互惠原则作用力在民法中的表现。或许是考虑到这些道德义务性质的赠与和赠与合同的无偿性相冲突,一些国家的民事立法另有特别的规定,如《瑞士债法典》第239条规定:“道德义务之履行行为不作为赠与。”[50]
中国赠与法律传统的现代转型,从成文法层面看,对大陆法系立法的移植较显著。然而大陆法系不同国家和地区的立法在一些具体制度上差异较大。例如,《法国民法典》将赠与制度置于物权部分,并未定性为契约之债;关于一些道德义务的履行行为,《瑞士债法典》没有定性为赠与。在移植的对象中,纯粹的完全符合“理性”、“祛魅”等现代性要求的立法并不存在。然而,我国现行合同法彻底清算了有情感色彩的字眼。《中华人民共和国合同法》第192条规定:“受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:(1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(2)对赠与人有扶养义务而不履行;(3)不履行赠与合同约定的义务。”第189条:“赠与人在赠与财产的权利转移之前,可以撤销赠与,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”这些规定忽略了互惠原则与赠与法制的关系,将“不履行赠与合同约定的义务”与前两项“忘惠”情事并列,将“道德义务”与“社会公益”及“经过公证”并列,使法律规范的表述与编排缺乏前后一致的分类标准和简明易知的内在逻辑。就法条语词的“祛魅”风格而言,中国现代民法中的赠与制度比那些老牌的民法典更加符合现代性特征,后者看起来保留了更多的前现代残余。在法律移植的过程中,不探明所移植的法律制度、法律条文的内在逻辑、深层意蕴,即有“画虎不成反类犬”的危险。
综上所述,蕴涵情感因素的互惠原则是中国赠与法律传统的内在原则,在这微观的日常规则中暗含着宏大的政治统治的机理;法的现代化确实有助于克服传统中的不平等和依附性成分,但作为人类社会最古老的规则之一的互惠原则,作为人类社会最古老的情感之一的感恩之念,在理性化之后仍然以一种隐忍的方式牢固地存在于现代赠与法律中。
[1]戴炎辉：《中国法制史》，三民书局1979年版,第193页,第331页。
[2]《周礼·天官·冢宰》
[3]《尚书·禹贡》
[4]《仪礼·聘礼》
[5]《仪礼·聘礼》
[6]《管子·小问》
[7]黄平等主编：《当代西方社会学、人类学新词典》，吉林人民出版社2003年版,第61页。
[8]杨联陞：《报——中国社会关系的一个基础》，载杨联陞等：《中国思想与制度论集》,联经出版事业公司1977年版,第35页。
[9]《诗·大雅·抑》
[10]《礼记·乐记》
[11]《礼记·曲礼上》
[12]《诗·大雅·抑》
[13]《礼记·祭义》
[14]《礼记·经解》
[15]《礼记·仲尼燕居》
[16]《孟子·告子上》
[17]《唐律疏议·职制》
[18]《名公书判清明集·卷一·奖拂》
[19]《大元通制条格·仪制》
[20]《大明律·刑律·受赃》
[21]《大清律例·刑律·受赃》
[22]《商君书·修权》
[23]《大清律例·刑律·受赃》“沈之奇注”
[24]《大明律·刑律·受赃》
[25]《大清律例·刑律·受赃》“沈之奇注”
[26] [美]沃尔泽：《正义诸领域:为多元主义与平等一辩》，褚松燕译,译林出版社2000年版,第328页。
[27]朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版,第58页。
[28]戴炎辉：《中国法制史》，,三民书局1979年版,第193页,第331页。
[29]《后汉书·樊宏传》
[30]《后汉书·廉范传》
[31]《后汉书·鲍永传》
[32]《后汉书·宣秉传》
[33]《后汉书·韦彪传》
[34]《后汉书·宋弘传》
[35]《后汉书·任隗传》
[36]费孝通：《中国绅士》，惠海鸣译,中国社会科学出版社2006年版,第122页。
[37]《后汉书·光武帝纪》
[38]《后汉书·光武帝纪》
[39]《后汉书·明帝纪》
[40]《后汉书·章帝纪》
[41]《后汉书·殇帝纪》
[42]《后汉书·安帝纪》
[43]《后汉书·章帝纪》
[44]《后汉书·章帝纪》
[45]《后汉书·光武帝纪》
[46] [美]詹姆斯·斯格特：《腐败通论》,王沪宁译,载王沪宁主编:《腐败与反腐败》,上海人民出版社1990年版,第125页。a
[47]参见张亮:《论法律的形式合理性》,《青岛科技大学学报》2004年第2期。
[48]《德国民法典》，郑冲、贾虹梅译,法律出版社1999年版,第104页。
[49]史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年,第125页。
[50]《瑞士债法典》,吴兆祥等译,法律出版社2000年版,第59页。