一、缘起

2014年5月31日和6月1日，在武汉有一场研讨会，由中南财经政法大学、《法学研究》和《法律与社会科学》合办。在法学的发展史上，这两天的会议说不定将会留下鸿爪！由主办单位，就可以略知一二：中南政法，是传统政法的“五岳”之一；《法学研究》，是法学期刊的第一品牌；《法律与社会科学》，由社会科学探讨法学，刚被收入CSSCI数据库不久。两天会议，群贤毕至；论文集厚达四百多页，我有幸先睹为快。其中，朱苏力的《回望与前瞻》一文，可以说是点睛之作。十余年前，他发表一篇文章，指明传统法学的缺失，认为必须向社会科学汲取养分。文章甫一发表，立刻引发持续讨论。十余年后，“教义法学”和“社科法学”已经是专业用语。朱苏力回顾过去，检视当下，瞻望未来。行家出手，论述有据，观察入微，令人击节！〔1〕然而，朱苏力的美文也引发一些问题，值得进一步斟酌：虽然教义法学有诸多缺失，可是无论中外，都还是法学界的主流。为什么 〔2〕相对于教义法学，社会科学法学(lawandsocialsciences)似乎是替代方案。然而，社科法学的身影却模糊不明；如果高举社科法学大纛的掌门人，都不能界定清楚，其他的人又该如何是好 还有，大陆法学界，目前似乎是群雄并起；一旦尘埃落地，又将会是何种局面 对这三个问题，本文将一一叙明。

 二、就远取譬

对一般读者而言，可能无从领略教义/社科法学的分别。因此，由一个广为人知的参考坐标开始，可能较好。哈佛大学桑德尔(Sandel)的开放课程和畅销书———正义———几乎家喻户晓。他提到两个情境，问大家如何取舍：首先，一列火车疾驶向前，不远处有一分叉口，往右有五个人在铁轨上工作，浑然不觉；往左，铁轨上有一个人。那么，如果自己是火车驾驶，会往左或往右 第二个情境，自己站在桥上，铁轨就在桥下；自己身旁有个胖子，把胖子推下，可以挡住疾驶而至的火车，救铁轨上的五个人。那么，自己将如何抉择，是不是牺牲一个人救五个人 桑氏接着介绍在抉择时的两种判断方式：规范式思维(categoricalreasoning)和后果式思维(consequentialistreasoning)。哲学上看，对就是对，错就是错，这是规范式思维。根据结果是好或是坏取舍，是后果式思维。桑氏指出，社会上的多数人，是根据规范式思维自处。为了达到目的(结果)，不择手段，这是结果式思维。只考虑对错，不计后果，是规范式思维。因此，由道德哲学的角度，显然规范式思维要高于结果式思维。

然而，桑氏没有进一步追问，这两种思维方式到底由何而来；彼此之间的关系，又是如何 其实道理很简单，一点就明。在人类长期的演化过程中，面对大自然的考验，要趋福避祸，设法生存和繁衍。经过长时间的经验累积，知道有些行为会导致不好的“结果”———譬如，雷电交加，在旷野里行走———会逐渐被归类为“不好的”行为。因此，结果式思维，其实是规范式思维的基础；规范式思维，等于是结果式思维的简写或速记(short－hand)。

也就是说，在一般的情境下，不需要再思索行为的结果如何，只要根据情境的类别———各种规范———就可以应付裕如。规范式思维，降低了思维和行动的成本，有助于人类的存活和繁衍。好坏是非善恶对错的规范(价值判断)，不是凭空而来，而是演化过程所归纳提炼出的结晶。偷东西是“不好的”，因为长此以往会导致不好的“结果”；(行有余力)帮助人是“好的”，是因为在大部分情况下，会带来好的“结果”！

教义法学和社科法学的相对关系，非常类似。传统法学里所依恃的各种教义(民法的诚实信用原则、契约自由原则；刑法的正当防卫原则等)，不是凭空出现，而是经过长时间的摸索归纳而出，因为会带来较好的“结果”。因此，社科法学，可以说是教义法学的基础；而教义法学，可以说是社科法学的简写或速记。在教学和实际运用时，不必每次都追根究底，由社科法学中找理论基础；由各种教义出发，可以大幅降低思考和操作的成本。一般人生活，不会每次都追根究底，以结果式思维来因应；同样的，均衡状态的法学，也不会完全是社科法学。

教义(doctrines)，是思维已经简化的速记，除非碰到特殊情境，无须每次检验这些教义。社科是教义的基础，教义是社科的速记。两者相辅相成，但有先后本末之分。社科法学，是在了解社会的基础上，设计(方法)及操作法律(解释)；教义法学，是在诉诸权威的基础上，设计和操作法律。即使不了解社会，有参考坐标(历来权威、个人经验)，一样可以运作。社科法学的好处，是为法学提供更扎实的基础(知其所以然)，更容易因应社会变化及新生事物。教义法学的知识与技术性，是社科法学不具备但操作法律所必需的。较好的组合是先修社会科学，特别是经济学，再修部门法。以社会科学的知识为基础，学习成本大幅降低；而后，作为背景知识，逐渐改变教义法学的内涵，取代一部分论述，调整论述。

当然，有两点涵义值得注意。其一，由教义出发，成本较低；久而久之，自然是教义法学当道。无论中外，几个世纪以来教义法学大行其道、历久而弥新，是最好的证据。其二，就像规范式思维(以好坏是非等价值判断为出发点)一样，时间一久，变成知其然而不知其所以然。在传统农业社会里，春夏秋冬年复一年，只要依循旧习就可以安然度日。在21世纪新生事物不断涌现(网络、生化、金融等)，教义法学便捉襟见肘、左支右绌。当规范式思维不足恃时，要回到结果式思维上斟酌———面对新生事物，如何取舍才(可能)带来好的结果。同样的道理，当教义法学面对考验时，最好究其精微，在社科法学中琢磨究竟。事实上，社科法学念兹在兹的方法论，不需要外而求之；而且，众里寻它千百度，蓦然回首，其实就在朱苏力多年来翻译引介的经典里！

三、就在眼前

波斯纳(ＲichardPosner)大学时主修英文，而后就读于哈佛法学院，表现优异，是《哈佛法律评论》的主编。法学院第一名毕业后，先到斯坦福大学任教，因缘际会接触经济学，惊艳于经济分析，因此，转往芝加哥大学这个经济学重镇，担任法学院讲座教授，边教边学经济分析，也认识了贝克(G．Becker)和史蒂格勒(G．Stigler)等诺贝尔奖级经济学家。天资聪慧加上努力过人，他很快就掌握经济分析的精髓，而后回过头来，重新检验他所熟悉、有高贵悠久传统的法学。后出任联邦第七区域法院法官，著作等身，是公认的法学界权威。

他在1981年把多篇论文集结成一书，名为《正义的经济分析》(TheEconomicsofJustice)。第六、七这两章的章名，提纲挈领地揭示了他的方法论：第六章是“论初民社会”(ATheoryofPrimitiveSociety)，第七章是“初民社会法律的经济学理论”(TheEconomicTheoryofPrimitiveLaw)。对于原始初民社会，他先提出一个整体性的架构；而后，再根据这种体会(理论)，进一步探讨当时的法律。也就是，先有理论，再分析法律。〔3〕

抽象来看，对于原始社会的各种人类学材料，波氏能提出理论架构，正表示他依恃了另一个层次更高的理论。也就是，对于人类行为，他的理论能一以贯之：既可以分析当代社会的现象∕法律，也可以分析初民社会的现象∕法律。随着时空条件的变化，社会现象的样貌容或不同，本质上都是人类行为的结果；掌握了人类行为的特质，等于是掌握了解读法律的一把万能钥匙。

以图形表示，波氏的方法论可以利用图1来呈现。第一步，先对社会这个大的环境，能有理论架构来解释。第二步，基于这个解释大环境的一般性理论，再进一步分析社会的局部，也就是法律。法律经济学的思维方式，也是如此：基于经济分析，对人类行为有一般性的解读； 然后，再根据这种分析架构，探讨人类行为的局部——法律现象。

波氏理论的脉络一清二楚；而且，根据这种结构，可以探究其他的问题。由此也可见，好的理论至少有两点特色：(1)观念上简单明确，对现实社会有解释力，甚至可以跨越时空；(2)以简驭繁，应用范围广。而且，对于法学而言，波斯纳的理论有很重要的启示：一方面，有了理论，可以帮助回答“为什么”；学子除了知其然(法律条文)之外，还可以知其所以然。而且，毋庸外而求之于专家学者，自己就可以提出有说服力的解释。另一方面，理论的作用，是对于社会现象，能提出合于因果关系的解释。波氏的理论，能解释原始部落的律法，显然，他的理论不会受限于部门之别。原始社会有律法，而没有部门法；这也正意味着，部门法的分门别类，是一种人为的框架。好的理论能透视各个领域，捕捉彼此的共同性。

四、让证据说话

社科法学的学习成本较低，付出起始成本之后，能一以贯之；教义法学知其然而不知其所以然，所以容易捉襟见肘，词穷无语。两者之间，类似“原理”(principles)和“操作手册”(manual)之分。

借着一个极其简单的例子，可以反映教义法学和社科法学的差别。在多所高校演讲时，我会请问在座的听众：“果子落入邻人土地，属于果树主人所有，还是属于邻人所有 ”屡试不爽，几乎绝大多数的人都(透过举手)表示：应该属于主人所有。在西安一所著名高校里，在场约有三百位听众，包括多位法学院教授；结果，“全部”举手支持主人所有，除了一位坐在第一排、读本科一年级的小女生！教义法学的逻辑直截了当：果子是果树的自然孳息，虽然落入邻地，还是应该属于果树主人所有。然而，让证据来说话，这种情形虽然很少见，但是在罗马法和德国民法里明确规定：果子落入邻地，属于邻人所有！

由社科法学的角度着眼，理由其实很简单：如果属于主人所有，主人要进入邻人土地，侵犯隐私；如果迟迟不拣，造成邻人困扰；如果彼此都种同样果树，(司法体系)辨认困难；当果树延伸接近邻地时，主人没有意愿修剪枝桠。相反的，如果属于邻人所有，没有侵犯隐私的问题，不会有应用管理的问题，不会把司法体系卷入；果树主人会主动修剪枝桠，防患于未然！因此，对于这个简单的问题，教义法学会直接诉诸“自然孳息”这个原则。相形之下，社科法学清楚地意识到：果子是果树的自然孳息，这是一种价值；但是，“落入邻地”带进了新的因素。在天平的两边，“自然孳息”要和其他的价值权衡比较；如何取舍，自然是着眼于长远——当时间拉长，哪一种做法(法律规定)，可以带来较好的“结果” 规范式思维和结果式思维的对照，一目了然。

五、今日之约

社科法学和教义法学的前景，将会是何种情况呢 前者会不会逐渐取代后者，就像奥运跳高一样，剪刀式被腹滚式取代，再被背仰式取代，从此背仰式一统江湖，定跳高于一尊 

由规范式思维和结果式思维的相对关系，或许有更为平实的拿捏。规范式思维是由结果式思维衍生而出，因为可以降低思考和操作的成本，所以成为一般人行为中的重要依恃。但是，由社会科学了解两者之间的相对关系之后，知其然而且知其所以然，可以更有效地运用两者；长期来看，有助于提升决策的质量。

教义法学和社科法学的相对关系，约略也将是如此。后者不会完全取代前者，因为前者日常操作的成本较低。但是，了解两者的关系，对法学有更完整而深入的掌握；在面对变动不居、日新月异的环境，可以从容因应、论述有据。

这种观察，对于朱苏力和他的社科法学同侪们，也许有几点启示。首先，朱苏力指明教义法学的缺失，并且提出社科法学的方向，对于法学界大有贡献。然而，持平而论，他的振聋发聩只做了一半。他和同侪们，一直没有找到社科法学的方法论，以有效帮助教义法学。如果以波斯纳为例(为师)，哈佛法学院第一名毕业的正黄旗，潜心经济分析几年，从此一以贯之。以经济分析为主轴，斟酌损益，再回头处理法学问题，结果大放异彩，无入而不自得。“十年一觉扬州梦”，难道十年过后，朱苏力和他的同侪还是停留在批判教义法学的层次上吗 其次，朱苏力和“社科法学连线”的伙伴们，几乎全都是在法学院里任职；也就是，几乎都是受教义法学训练的科班出身。他们意识到教义法学的问题，想为法寻找出路；然而，却只是在法学院的九仞高墙里踯躅徘徊。为什么不打开大门，和社会科学正面接触、汲取养分 特别是，由浙江大学史晋川教授和山东大学黄少安教授推动，《中国法经济论坛》已经连续举办十余年；在2014年投稿近百篇的论文里，有近三分之一是来自于法学院/法律学者。因此，与其在法学院里论对社会科学，为什么不到法学院外，和社会科学(特别是经济学)研究者，论对社会科学 〔4〕

一言以蔽之，朱苏力可以说只踏出了第一步，指出了传统教义法学的缺失；第二步，是要找到替代方案，而不是满足于一个笼统的“社科法学”而已！找到更好、更有说服力的方法论之后，才能为法学界的工具箱更新武器配备。第三步，终极的挑战，是能以华人社会的法学问题为题材，对“大陆法系法学”乃至于包含英美法系法学的“法律帝国”，增添智慧，作出根本的贡献！

 参考文献：

〔1〕法教义学，是由各种教义(legaldoctrines)探讨法律问题。用“教义法学”(doctrinalanalysisoflaw)，可能比“法教义学”更适合；而且，刚好可以和“社科法学”对称及呼应。

〔2〕1960年法经济学出现以前，教义法学已经存在数百年；之后，即使经济学者进驻法学院，依然有相当比例的法学院，几乎完全不受影响；半个世纪过后，主流还是教义法学，为什么 

〔3〕ＲichardA．Posner，TheEconomicsofJustice，Cambridge，MA：HarvardUniversityPress，1981．部，也就是法律。法律经济学的思维方式，也是如此：基于经济分析，对人类行为有一般性的解读；然后，再根据这种分析架构，探讨人类行为的局部———法律现象。

〔4〕在法学院外，对法学有新的探讨，有好的分析工具，即法经济学。可惜，在法学院外彼此呼应，却不能真正走进法学院的数仞官墙，发挥釜底抽薪、从根救起的功能。两边都走了一大半，但却没有跨出另一大步，接触真正的目标群体。结果，只能在极其有限的范围里，偶尔发出微弱的声响。起伏过后，如空谷足音，回响稍纵即逝。由可喜可贺，到可叹可泣！

华东政法大学学报2014年第6期

作者：熊秉元，浙江大学经济学院“千人计划”特聘教授、法律与经济研究中心主任。