目次
一、 合同正义的内涵
二、 罗马法中合同正义的变迁
三、 大陆法系合同正义的演进
四、 英美法系合同正义的演变
五、 两大法系合同正义观的趋同
六、 我国合同正义的补充
自合同一般概念形成之时，各国对意思表示真实自愿应成为合同生效之要件已成定论。但对于合同内容公平是否应成为合同生效要件，不同时代，观点迥异。因而本文以各国对结果显失公平的合同的规制条款或原则为切入点，（为了行文的方便，本文将此类条款统称为显失公平规则）分析合同正义的演变过程，进而对显失公平的界定提出建议。合同正义的内涵并不仅体现于显失公平规则之中，但由于我的知识的限制，仅以此为分析对象，而对于学者们关于现代合同正义讨论最多的诚实信用原则、情事变更原则、权利不得滥用原则以及附随义务、缔约过失等都予以舍弃。而且，本文的合同正义仅指合同内部的正义，即合同双方当事人之间的正义，而对于合同外部的正义，即对第三人和社会的正义，本文并未涉及。因为，在我看来，合同的根本特征在于合意与交换，只有描述合同双方当事人之间的合意与交换的正义才应为合同正义所独有的内涵。
一、合同正义的内涵
（一）合同正义理论的选择
正义历来被视为人类社会的美德和崇高理想，是人类生生不息的追求。但是“正义是一个最为崇高但也最为混乱的概念之一。”[2]对正义内涵的界定在不同的时代、不同的国家、不同的群体、不同的学派中会有不同的解释。正如博登海默所说：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的容貌。”[3]而合同正义这个概念，从逻辑上说应该是正义的属概念，也就会随正义容貌的变化而改变。因而笔者不奢望描述合同正义的全貌或者建立一种自己的正义观，而只是选择了罗尔斯对正义的分类作为论述合同正义的理论基点，选择理由如下：
首先，罗尔斯正义原则的得出采用了契约论的证明方法。[4]为了选择正义的原则，罗尔斯虚构了一个“原初状态”，在原初状态里，资源有限，不能完全满足人们的需要，但资源也不是缺乏到不能合作的地步。而原初状态中的人们则被一层“无知之幕”所遮蔽，他们不知道自己的性情、能力以及以后将要处于何种地位，他们只知道人们之间相互竞争，但是相互合作能给他们带来更大的利益，所以他们集合在一起，共同缔结社会契约，选择出决定他们未来社会结构的基本原则，也就是罗尔斯称作的正义原则。原初状态被罗尔斯认为是一种正义的环境，人们在这种环境下选择的原则也就是一种正义的原则。罗尔斯正义原则的得出过程实际上是一种缔约过程，正义原则是缔约各方“反思平衡”的结果。罗尔斯的两个正义原则成立的前提是：原初状态是一种正义的环境。因而罗尔斯就在两个层面上使用正义这个概念：一是正义的环境，即缔约过程的正义；二是正义的原则，即缔约结果的正义。实际上这种契约论的证明方法也就决定了罗尔斯要将正义分为程序正义与实质正义，这为论述合同正义提供了可能。
其次，罗尔斯正义原则的实质是平等自由，这恰是合同之精髓。罗尔斯认为原初状态下的人会选择如下两个原则，“第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系。第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们①被合理地期望适合于每一个人的利益；并且②依系于地位和职务向所有人开放。”[5]罗尔斯把上述第一个原则称为“最大的均等自由原则”（principle of greatest equal liberty），把第二个原则称作“差异原则”（difference principle）。最大的均等自由原则涉及基本自由的分配问题。它包括两个主张：一是每个人都有平等权利拥有同样数量的基本自由；二是这些基本的自由应尽可能广泛。差异原则实际是由两部分组成。第一部分可称为“差别原则”，它要求社会和经济的不平等应安排得对所有人都有利，特别是使处于最不利地位（即贫困的）人得到最大可能的利益；第二部分可称为“公平的机会均等原则”，它要求社会和经济的不平等与职位相连，而职位在公平的机会均等条件下对所有的人开放。差异原则涉及物质和社会地位的分配问题，其实质在于要求社会体制应以这样一种方式安排，即在获得基本物品的指望方面的任何不平等必须促进处于最不利条件的人的最大可能的利益。公平的机会均等原则要求越出形式的机会均等，不仅指人们有平等的机会获得某一职位或经济利益，而且还要求社会提供制度上的财政资助安排，给予出生于低收入家庭的个人和出生于富裕家庭的个人同样的教育，从而在实质上保证具有相似技能、力量和动机的人享有平等的机会获得某一职位。罗尔斯认为，这两个正义原则在社会政策中的重要性是不同的。其次序是：第一原则优先于第二原则。只有实现最大的平等自由之后，才能自由地实现差异原则和公平的机会均等原则的要求。[6]可见，罗尔斯所提倡的自由平等不仅包括形式上的，还包括实质上的。而合同法在从近代向现代的转变中，合同绝对自由受到限制，经历了形式平等到实质平等的演变过程。因而只有具有形式平等和实质平等双重内涵的罗尔斯的正义分类才可能对合同正义的演进提供完整的解释。
再则，罗尔斯正义论中选择正义原则的“原初状态”中的人是理性但又在一定程度上无知的人，因而同时具有了近、现代合同法中主体的不同属性。[7]罗尔斯假定，“原初状态”下的人被一层“无知之幕”所掩蔽，因而不知道自己的信仰、兴趣、能力、经历，不知道自己在社会中所处的地位，甚至不知道他们生活的这个社会的自然环境，他们只知道人们有竞争，有敌意，吃、穿、住的资料和产品不足，这些资料和产品要根据某种原则分配。因而“原初状态”下的人的“无知”是相对的，对于自己和他人自身的特殊知识，他们是无知的。但他们具有一般人的常识，否则就无法进行正义原则的选择。同时“原初状态”下的人还是理性人，正义原则的得出完全是“原初状态”下的人理性选择的结果。“原初状态”下的人都企望能使自己的利益得到最大程度的满足。但是，在事物发展过程中他们不知道自己将处于何种地位，他们可能处于社会等级的顶端，也可能处于社会的最低层，这样，他们就会关心改善处于社会底层的人们的状况，以防有朝一日自己会落入这种境况。由于未来不可知，他们要在任何情况下为自己打算的话，必然也要为其他任何人的利益考虑，而不能仅仅为自己考虑。正是这些理性的考虑导致了正义原则的产生。从中可看出，罗尔斯实际上假定了“原初状态”下的人具有保险的属性，他们选择正义原则的理性考虑的原则是“最大最小值”原则，即设想当自己处于最差情况下时可以得到最大的利益。暂且不论罗尔斯的这种理性考虑的假设是否具有普适性，但“原初状态”下的人在罗尔斯的笔下确实是一种理性人。这就既具有近代合同法中“理性人”追逐自己最大利益的特征，又具有现代合同法中“弱而愚”的生活人不可能完全掌握信息的属性。“原初状态”下的人的假设是本文选择罗尔斯正义分类的主体基础。
（二）合同正义的规定与分类 ——以罗尔斯的正义分类为基础
罗尔斯将正义分为实质正义、形式正义和程序正义三大类。实质正义是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义，它包括政治正义（或宪法正义）、经济正义（或分配正义）和个人正义，其中政治正义和经济正义合称社会正义。形式正义又叫“作为规则的正义”，其基本含义是严格地一视同仁地实施规则，应用到法律上就成为法治。实质正义与形式正义的差别在于前者对正义的要求是实质性的，后者只是形式上的。以平等为例，实质正义所要求的是人与人之间事实上的平等，而形式正义所要求的只是形式上的平等或规则上的平等，至于规则的内容本身是否正义和坚持它能否达到正义则在所不问。由于形式正义仅要求规则适用的公平性和一致性，因此，形式正义可能包括某些实质的非正义。程序正义又可分为纯粹的、完善的和不完善的程序正义三种。[8]根据罗尔斯的正义分类，可将合同正义分为形式正义、程序正义和实质正义。
合同的形式正义即指只要符合法律所规定的合同的生效要件，合同就生效而不考虑此规定是否合理。古罗马初期的合同只要符合形式要件即生效，而不管其合同是否有意思表示瑕疵的情形，这就是典型的形式正义的体现。
合同的程序正义则指要求合同订立的程序是公正合理的即意思表示真实自愿。程序正义与形式正义的区别就在于，程序正义不仅要求合同依照法规缔结，而且法规还要保证缔结合同的程序公平。比如，有些法规使合同订立过程中的欺诈、虚假陈述、强暴或者胁迫行为不产生法律效力；有的法规保证当事人仅受其实际同意的条款的约束；有的法规保护当事人不受欺诈或者（在一定程度上）不受重大错误的影响；有的法规保证当事人在缔约能力上大致平等，比如保护18岁以下的未成年人或精神病患者；另外还有不当影响规则，保护因处于另一方的控制之下，判断可能会被严格削弱的一方当事人，这些法律规定都是程序正义的体现。[9]
罗尔斯所提到的实质正义虽然主要指社会结构的安排，但也可指个人权利义务的分配，并且罗尔斯“把程序的正义与实质的正义的区分相当程度地看作一种程序的正义与程序之结果的正义的区分”。[10]因而对合同正义而言，实质正义指该合同的结果是正义的，而衡量合同结果是否正义的标准“在大多数情况下，最终下降至价金金额，这就把我们从寻找公平与不公平的神秘定义逆境中解救出来”[11]。结果不公平的合同只不过是一个其价格明显高于或低于公平市场价格的合同。因为，从理论上讲，合同中的任何东西都能够，而且确定是被计算在价格之内的，强加于合同一方的每一项额外的负担，另一方所要求的每一项免责，在市场中计算价格时都将被考虑在内。因此，合同的实质正义即指合同的价格与公平的市场价格基本相符。
罗尔斯根据程序正义与实质正义的关系还将程序正义分为三种：纯粹的程序正义、完善的程序正义和不完善的程序正义。
纯粹的程序正义（pure procedural justice），指的是一切取决于程序要件的满足，不存在关于结果正当与否的任何标准。其典型事例是赌博，只要游戏规则不偏向某一赌客且被严格遵守，那么无论结果如何都认为是公正的。换言之，在纯粹的程序公正的场合，只要程序规则不有利于某个特定的参加者，是否合乎正义就只取决于程序而不取决于结果。据此，罗尔斯指出：“在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序。这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”[12]因此，“纯粹程序正义的一个明确特征是：决定正当结果的程序必须实际地被执行，因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准。”[13]
对合同正义而言，纯粹的程序正义即意味着只要合同订立的程序是正义的，则无论合同的价格是否公平，此合同都是有效的。英美法系古典合同法中的格言“一粒胡椒粉也构成有效的对价”就是纯粹的程序正义的体现。
所谓完善的程序正义（perfect procedural justice），是指在程序以外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，且同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。在完善的程序正义的场合，存在关于结果是否正当的独立标准，并且程序总是导致正当的结果。其典型事例是蛋糕等分问题，只要设定了切蛋糕的人最后领取自己应得的一份这样的程序，就能够保证均分结果的实现。罗尔斯指出，完善的程序正义有两个特征：“首先，对什么是公平分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。其次，设计一种保证达到预期结果的程序是有可能的。”[14]可见，完善的程序正义具有两个关键要素，即独立的结果公证的标准和保证结果公正的程序。
所谓不完善的程序正义（imperfect procedural justice），是指，“虽然在程序以外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在”。[15]在不完善的程序正义的场合，程序未必一定能导致正当的结果，程序之外的评价标准便具有重要的意义，其典型例子为刑事审判。在刑事诉讼中，即便法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，程序要件规定得非常完备，也还是不能完全避免错误结果的发生。在这类案件中，错判所导致的不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。因此，罗尔斯说，不完善的程序正义的基本标志是：“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序”。[16]
完善的程序正义与不完善的程序正义实际上都已经引入了结果作为评价标准，在某种程度上说是把程序作为一种手段，而非目的。[17]而实质正义作为结果的正义在罗尔斯的分类中已经独立存在，在此罗尔斯将结果看作目的。因而作为与实质正义相对应的程序正义应该是将程序视作目的的纯粹程序正义，故下文中所提到的程序正义都是在纯粹程序正义的含义上使用的。
此外，合同正义的三种形式：形式正义、程序正义、实质正义有着密切的关系。罗尔斯对形式正义、程序正义和实质正义的界定并非法律上的正义。当形式正义运用于法律中时，就称为法治，这应该是一种“形式法治”。而程序正义和实质正义只是立法时应该考虑的原则，故程序正义和实质正义是相对应的，程序正义和实质正义作为一个整体与形式正义相对应。而从合同正义的角度而言，就已经将程序正义和实质正义转换为法律中的正义，两者都是具有合理内涵的形式正义，形式正义应该是程序正义和实质正义的上位概念，其关系类似于法律行为与合法行为的关系。所以我在下文的论述中只将程序正义和实质正义作为合同正义的两种基本形式。
二、 罗马法中合同正义的变迁
（一） 程序正义的产生——合同一般概念的形成[18]
在罗马法中，最早用来表达合同概念的名词是“耐克逊”（Nexum），它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为，其形式要求十分严格，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定的套语，履行铜片的交付手续，而且要有五位证人和一位司秤到场作证，交易才有效。这种“耐克逊”形式与罗马市民法上规定的财产所有权的让与方式“曼企帕地荷”极为相似，实际上两者也有很大的关联，根据梅因的研究，“起初‘让与’和‘契约’在实际上是混淆不分的；同时，直到人们在缔约和让与中采用一种个别的实践前，这两个概念的差异从来没有被人们所领会到。”[19]起初的罗马法似乎将一切要式行为的庄严仪式都称为“耐克逊”。经过一段时间，“契约”的观念从“让与”的观念中分离出来，此时就发生了双重的变化。一方面，当用铜片和衡具的交易的目的在移转财产时，就采用一个新名称，即“曼企帕地荷”；另一方面，古代的“耐克逊”则只用于使合同庄严化的仪式。从“耐克逊”的演变可看出，尽管“耐克逊”用以指称合同，但具有重缔约形式，轻当事人合意的特点。这与合同一般概念相去甚远。在紧接耐克逊后出现的是“口头契约”，[20]“口头契约”中最重要并且为学者们讨论最多的是“要式口约”。它要求在合意之外还必须加上一问一答的外部仪式，这种问答都是程式化的套语，如未来的债权人问：“你答应[向我支付500元，或者给我你的马吗 ”未来的债务人回答说：“我答应。”要式口约的效力，和其他要式行为一样，“产生于它的形式，而不是产生于该形式所无疑体现的协议。协议既不是必需的，也不是充足的。协议不是必需的，因而，债务人不能抗辩说：他出了差错，他想的与做的不一样。协议不是充足的，因而．如果形式出现缺陷(例如：债务人说‘我承诺’，而不是说‘我答应’)债权人不能抗辩说，尽管如此，已存在实质性协议”。[21]这种要式口约无疑是一种最简单形式的“耐克逊”。在“口头契约”以后出现的“文书契约”，只有在登入总帐簿或记事簿才具有了法律效力，“文书契约”在梅因看来是“只要条件遵守了，所有的手续都可以省却。这是契约法历史中向前推进的另一步。”[22]次后出现的“要物契约”中，只有送达作为预约主体的“物”时，才产生法律效力。这被梅因视为：“在伦理概念上向前跨进了一大步……因为在原始时代，毫无疑义，当缔约的一造由于疏忽而没有把他的合意通过约定的手续，则按照合意而作的一切，将不为法律所承认。……但在要物契约中，一方的履行就允许使他方负担法律责任——则显然是基于伦理的根据。”也就是说，“要物契约”可以通过实际履行，使不符合形式要件的当事人的合意具有法律效力。“要物契约”又朝以合意为中心的合同一般概念迈进了一大步。
合同一般概念的最终形成则是以罗马法上诺成契约的产生为标志的，诺成契约与“耐克逊”完全不同。诺成契约的有效无需任何形式，仅以当事人之间的意思一致为要件。查士丁尼的《法学阶梯》在谈到诺成契约时指出：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要用文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人的同意即可。因此，双方不在一处，也可以缔结这种契约，例如利用信函或信使，均无不可。”[23]在诺成契约中，缔约的一切形式都被省略了，当事人的合意成为合同成立的唯一的、决定性的因素，合同的效力完全取决于当事人的合意，而与缔约形式无关。法律的作用就在于保证合同当事人作出真实自愿的意思表示。因而，诺成契约获得法律上的承认是程序正义产生的标志。
罗马法上诺成契约的产生有着深刻的政治、经济背景。元首政治时期，罗马通过武力扩张已成为世界性帝国，推动了其对外贸易的繁荣和发展，商品交易和货币活动与日俱增，传统市民法僵化的形式主义特征已经无法适应商品贸易发展的需要。罗马统治者不得不考虑把贸易从繁琐的形式主义桎梏中解脱出来，以适应商品贸易快速、迅捷的要求。这种变革是通过外事裁判官的告示制度对诺成契约予以承认而完成的。罗马的外事裁判官在处理对外贸易纠纷过程中，一方面了解到地中海邻国的交易方式都有趋于简化的倾向，另一方面也确实感到诺成契约更能适应贸易发展的需要。于是，他们通过告示赋予这种非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。“诺成契约最初只是万民法上的一种合同形式，仅适用于罗马公民与外国人之间的贸易关系，但由于它适应了罗马经济发展的需要，又符合罗马自然法的公平、理性现念，被当时的罗马法学家认为是最符合自然状态的一种合意，因而诺成契约的效力最终得到了市民法的承认”。[24]合同一般概念也逐渐成型，正如梅因所言，诺成契约“在契约法史上开创了一个新阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的”[25]。至此，当事人之内心意思才逐渐得到重视，即缔约过程的公正得到重视，当事人意思表示真实自愿就成为诺成契约有效的充要条件，合同的程序正义观也就应运而生了。
由于程序正义观的产生，此时罗马法在买卖合同中对价金问题持自由放任的态度。戴克里先帝在一个敕答中，很好地说明了前期罗马法不对价金条款进行干预的理由，他写道，“要是你设想一下买卖合同缔结的过程就不难发现，买方总是想以较低的价格买进，而卖方又总是想以较高的价格卖出。但在多次讨价、还价之后，双方终于接受了这一合同：卖方适当地降低了要价，买方也相应地提高了买价，并在某一价格上达成了一致。无疑，你会懂得，不仅是买卖合同所依据的善意不允许，而且也没有任何理由宣告一项无论是立即达成合意还是经过一番讨价还价之后确定了价格并达成了合意的买卖合同无效。”“你想宣告买卖无效，那么就必须证明买方使用诡计和阴谋进行了欺诈，后者揭露买方曾经以死亡相威胁，或曾经使用了肉刑。”[26]
此时罗马法对价金条款持自由放任态度的另一个原因是其奉行的是主观价值论。主观价值是产品与人的福利的关系，而效用则是主观价值的来源。产品的效用是它能满足人的欲望的能力，只有在产品具有稀缺性时，其效用才能转化为价值[27]。这里，稀缺性是一个极为重要的属性，它不仅决定着产品的效用能否转化为价值，还决定着效用对于不同主体的大小，例如足球迷可以为一张世界杯的门票倾家荡产，而这张门票对于不知足球为何物的人却不值一文。因而上述那种“低价出卖”是“公平的”，前期罗马法对之不加干预，而只是保证在买卖过程中不存在欺诈、胁迫等影响价格机制发挥作用的因素。
（二） 实质正义的引入—非常损失规则的创制
在历史编纂学上，通常以戴克里先帝即位作为后期罗马帝国的开始。由于历代留下的积弊，戴克里先帝即位时，“继承了3世纪传下来的一堆麻烦极多的遗产”，“物价不断上涨，货币之贬值到了史无前例的程度，古代的税收制度已经紊乱而又没有任何新制度，造成国库空虚。因此，在这个破落的帝国中，到处充满着最可怕的混乱。”[28]为此，戴克里先帝即位后进行了一系列的改革，其中包括对买卖合同价金条款的干预。
戴克里先帝对买卖合同价金条款进行干预的措施之一是他于公元301年颁布的“价格敕令”。这一敕令旨在应付恶性通货膨胀带来的物价飞涨，保障政府免受各种供应品的过高索价，而不是为了保护一般的消费者。它规定了一切食品、纺织品、金融制品、马车和其他市场货品的最高价格，以及各类劳动者的工资，对抢购者和哄抬物价者均处以死刑。在敕令的序言部分，戴克里先帝抱怨道：“由于垄断者的贪婪，朕对军队的供应，已成为不可能，货物的价格已增加到4倍甚至8倍于它们的实际价值了。”但他又说，“朕决心规定的不是这些货物的价格，那会是不公道的，而是这些货品无论如何不准超过的限价。”[29]在这里，我们可看出戴克里先帝的自相矛盾：一方面，戴克里先帝从合理性上，承认价格应由自由竞争的市场形成，不应加以干预，否则“会是不公道的”；另一方面，为了保障对军队的供应，又不得不实行最高限价。此敕令的颁布虽无公平正义之考虑，但其客观上却导致了实质正义的萌芽，但由于其仅是特定时期的权宜之计，对后世的影响并不大。
戴克里先帝对买卖合同价金条款进行干预的另一措施即为“非常损失规则”（the doctrine of laesio enormis）。戴克里先帝及其副帝马克西米安于公元293年及另一年代不详的敕答中规定，如果当事人“商定的价格尚不足订约时被出售物品实际价值的一半，而买方又不愿支付差价”，卖主可以解除合同，“把钱退还给买方并在审判员的主持下收回售出的土地。”[30]这就是著名的“非常损失规则”，这也是显失公平规则的起源。中国学者一般认为这一规则适用于一切买卖[31]，事实上，它只适用于土地买卖，而非适用于一切买卖，甚至排除了房屋买卖；只适用于卖方，而不适用于买方[32]。这在两个敕答的文字中是很清楚的。至少在敕答发布的当时，这一规则的适用是限于土地买卖的。因而这一规则的发明显然有社会政治的考虑，“由于皇帝残酷的税收政策，赤贫化的农民需要得到保护，以免其低价出售土地给城市的资本主义者，这些人急于购买土地以避免其财富因通货膨胀而贬值。”[33]但这一规则对后世的影响却不仅限于土地买卖。查士丁尼将戴克里先帝创立的“非常损失规则”收入《敕令汇编》（Codex），作为实际有效的法律。此后，产生了“公平价格理论”，这一理论的核心概念“公平价格”最初就是出现于罗马法和罗马法学家的著作中。根据其解释，所谓“公平价格”或“真正价格”，系指某个时期内不受市场变动影响的价格，也就是与价值相符的价格[34]。后期罗马法就是建立在这种客观价值论的基础之上，而不考虑不同的人对于同一物品具有不同需求强度的因素。公元313年，戴克里先帝的继任者君士坦丁一世基督教确立为国教，基督教的因素由此进入罗马法。按照基督教的观点，“每一宗商品都有一个公平价格。”由于上述种种因素的综合影响，在后期罗马法中，价金必须公平（the pretium must be justum）与价金必须是金钱、必须确定、必须真实一起，被确认为买卖合同价金条款的有效要件[35]。这才开始在合同法中引入了实质正义观。
至此，合同正义的两种基本形式——程序正义和实质正义都已形成，由于“两大法系契约模式的基础均渊源于罗马法的合意主义”[36]，因而两大法系合同正义观都是以程序正义和实质正义的关系为核心的，两种正义观的消长就构成了合同正义的演进史，在具体制度上就集中体现为显失公平规则内容的演变。
三、大陆法系合同正义的演进
（一）两种正义观对峙的法国法——合同损害规则之适用
在起草法国民法典时，对是否应继承后期罗马法的“非常损失规则”，曾发生过激烈争论，“否定此规则者认为，物价并无真实价值、价格可言，它只有通过买卖中的讨价还价才能显示出来；肯定此规则者认为，就大多数财物而言，既然是商品，就有商品市场，就可根据当时的市价确定其大致价值，如果合同价过于偏离其价值，应当允许当事人撤销合同。”[37]这显然具有程序正义观与实质正义观对峙的意味。由于双方争执相持不下，最后拿破仑亲自裁定继承这一规则。《法国民法典》第1118条的规定，“因显失公平，致使一方当事人遭受损失之事实，如同本编第五章第七节所规定，仅对某些契约或者仅对某些人，使构成取消契约的原因。”在这里，所谓，“某些人”，指未成年人[38]。在未成年人实施的依法不能独立实施的行为中，其行为如系监护人或法定代理人可独立实施的行为，则合同损害构成合同无效的原因；而所谓“某些契约”，则与罗马法的传统相一致，是指不动产的分割或出售，对于不动产的分割，构成合同损害的标准是当事人所得数量较其应得数量少1/4以上[39]；对于不动产的出售，其标准则是出卖人因低价多受损失超过不动产价金7/12[40]。
20世纪初以来，由于经济上自由主义的衰落，法国合同立法上有关合同损害的规定越来越多。这些与《法国民法典》第1118条相吻合的规定，被法国学者归为两大类：
一类是涉及到适用合同损害的当事人范围的规定：1968年1月3日的法律就因合同损害而无效的被保护的成年人的范围，作了新的具体规定。按这一规定，下列三种人所订立的合同可因合同损害而被撤销：处于司法保护下的成年人；独立实施未经财产管理人参与的行为的财产被管理的成年人以及未经法官同意而独立实施行为的受监护的成年人[41]。表面看来，上述规定不过是法律上对缺少行为能力的成年人的保护。但事实并非如此，在上述三种情况下，受法律保护的成年人所订立的合同无效，并不是因为其缺少行为能力，而是因为合同损害的存在。
另一类是涉及到因合同损害而变更或撤销的合同范围：法国民法典颁布以后新颁布的法律对这一范围的主要规定是：肥料、种子买卖合同中，买受人因高价所遭受的损失超出正常价格1/4以上的（1979年1月13日法律）；海难救助合同中，法庭认为其规定的条件有失公平的（1967年7月7日第67—545号法律）。上述合同经一方当事人要求，可予变更或撤销。此外，如果有息借贷合同所规定的利息超过通常实行的利率1/4以上的，当事人可请求减少利息（1989年12月13日第89—1010号法律）；转让文学作品利用权的合同，其一次性付给作者的报酬过低，作者因此遭受损失超过所获报酬7/12的作者可以合同损害或对作品的收益估计不足为由，请求变更合同（1957年3月11日法律第37号）等等。[42]
如前所述，法国合同立法上有关合同损害的规定是零碎的、不完全的，似乎给人一种立法上不一致的印象。由于法律上规定合同损害只适用于“某些人”及“某些契约”，合同损害适用范围的界定就成为理论上争论不休的问题。而“尊重当事人通过合同所表达的意志”与“允许当事人请求撤销或变更其合同”之间，就不可能不出现矛盾和冲突，有学者把这归结为当时人的意志与交易公正的冲突。[43]依照本文对合同正义的分类，这也可以理解为程序正义与实质正义的冲突。如果法律采纳程序正义观，那么，合同损害就不应当成为合同无效的原因，因为只要缔结合同的程序是公正的，合同就是符合正义的自然就具有法律效力。相反，如果法律采纳实质正义观，则法律就应当对一切合同中双方的对待给付是否平衡进行审查，亦即合同损害的规定应适用于一切合同而非“某些合同”。而在法国合同法中，始终未能协调程序正义观与实质正义观的冲突，所以存在着两种正义观对峙的有趣现象。
尽管法国合同法已经表现出两种正义观对峙的局面，可是学者依然试图用一种正义观一贯地解释合同损害规则的立法理由。这主要表现为两种对立的观点：
1、主观解释
法国传统理论认为，合同损害规则实际上是建立于对当事人意思表示的瑕疵（同意的瑕疵）的推定：一旦一方当事人订立了一项使自己遭受严重损失的合同，那就说明，当事人要么被欺诈，要么发生误解，要么被胁迫。因为，如果当事人的意志是完全自由和清醒的，当事人就肯定不会订立这样的合同，所以法国民法典才将合同损害规定入“同意”一节中，列于误解、欺诈以及胁迫之后，即就其立法精神而言，合同损害应为意思表示瑕疵的一种。法国现代的多数学者，也将合同损害放在“同意的瑕疵”问题中进行研究。[44]这种对合同损害立法理由的解释，称之为“主观解释”。主观解释认为合同损害之所以导致合同无效，是因为此规则是同意瑕疵客观化的一种表现。主观解释就试图用推论的方式把合同损害规则依然归于程序正义的大旗下，从而与法国民法典的基本精神相吻合。可是对于上述主观解释的合理性，学者佛鲁尔和沃倍尔表示了极大的怀疑，他们指出，主观解释掩盖着一种分析上的严重的含糊。诚然，基于双方当事人的对待给付的严重不平等，推定当事人的意志受到强迫，进而导致合同无效，这是有某些道理的。但是，假若这种结论是正确的话，就应当适用于一切合同，适用于合同的每一方当事人。就现代的典型例子而言，房屋买卖合同中，由于严重的房荒，买受人常常不得不承受压力；就过去的典型例子而言，在雇佣合同中，由于一方当事人根本不具有讨价还价的自由，故其总是有可能遭受合同损害。难道这些合同都应当归于无效吗 [45]因而代表程序正义观的主观解释无法合理地解释合同损害规则为何只适用于某些合同。
2、客观解释
与“主观解释”不同，“客观解释”认为，合同损害导致合同无效，并非是基于对当事人的同意具有瑕疵的推定，而是因为这种损害违反了“交易的公正”，即给付对等。在法律加以特别规定的情况下，“给付的对等”作为一条法定原则，高于合同自由原则：公正优先于自愿，即使这种自愿是自觉的和自由的，符合程序正义观的。只不过在立法上，这种“优先”只能适用于某些例外的情形。
如依据合同损害的客观解释，则只要存在当事人所获利益与其付出的代价之间的不平衡这一法律事实，合同即无效或可变更。这实际上就是传统的“公平价格主义”，也就是实质正义的体现。这种理论在实践中的困难是：由于价值观念的相对性和变化性，很难用所谓“公平价格”对合同结果作出统一的判断。因为，没有以所谓的“公平价格”订立的合同并不一定是不公平的。例如当事人基于个人兴趣爱好而以高价购买收藏品，这种合同显然是合法的。可见单一的实质正义观不能解释为什么有些合同中自由优先于交易公正。
主观解释理论和客观解释理论都试图用单一的程序正义观或实质正义观作为损害规则的立法理由，但由于合同损害规则是两种正义观对峙的产物，因而两种理论都无法圆满解释“合同损害”规则的立法理由，需要寻找新的理论，而德国民法典中“暴利行为”的规定给法国理论界以启示。
（二） 两种正义观统一的德国法——暴利行为规则之分析
德国法对显失公平合同的规定与法国法不同，因为“非常损失”规则与日益受到自由主义控制的经济格格不入。在以合同、创业和竞争自由为基础的追逐金钱的市民社会中，其中信念之一就是，人们都非常实际地和明智地照顾自己，任何允许法官基于实质不公正为由而宣布合同无效的规则都是家长式的做法，并有损于法律的确定性。因此德国民法典的起草人直到最后一刻仍然坚信，只能规定一个通用条款，该条款的法律效果是：如果合同与法律或善良风俗相抵触就无效[46]。最后，不平等合同是值得怀疑的和不公平的信念占了上风，于是《德国民法典》第138条第2款将“程序性的”和“实质性的”公平标准合而为一，规定：“特别是当法律行为系乘另一方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者精神耗弱，使其为自己或者第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效。”这个条款被称为“暴利行为规则”，此条款表明德国民法典在合同损害规则中实质正义观的基础上导入了程序正义观，并将两者融为一体。
暴利行为出现在形态迥异的各种法律关系中，由于不同法律关系中当事人所处地位的具体情势不同，在认定给付与对待给付之间“显然不相称”（第138条第2款）时所作的考虑，也因此而各不相同。主要有信用暴利、消费暴利和租赁暴利三种。信用暴利是指
双方为消费借贷或者其他信贷约定特别高的利息。但是在德国的实践中给出不违反善良风俗的利息界限（gerade noch sittengerechte Grenze）一般是不可能的，因为利息与货币的紧缺程度密切相关，并且德国将货币的紧缺度用作实行经济政策的工具，因而货币的紧缺程度受国家影响很大。另外由于利息中不仅包含了提供贷款的报酬以及对货币贬值的补偿，而且也包含了对债权人的风险奖励。所以，只有在既考虑到货币贬值率，也考虑到债权人承受风险时，才能将不同标准的利息作相互比较。因而尽管德国斯图加特州高等法院在一则判决中认为，违反善良风俗的利息为市场利息的两倍以上。但是，联邦最高法院的一项判决并没有采纳这一看法，联邦最高法院认为，“德国民法典的制定者有意拒绝确定一种（起源于普通法‘非常损失’（laesio enormis）并见于其他一些国家法律制度中的）固定的界限。确定这样一种固定的界限也是不恰当的，因为它置行为的特殊情况（如债权人的担保品）于不顾。”[47]在这则判例中，最高法院明确拒绝采用固定的标准去衡量信用暴利，因为借贷利息受很多因素的影响，这已经体现出暴利行为规则中的动态性。而在销售暴利中，就很少用合同价格过高或过低来判断是否构成违反善良风俗，更多的参照了行为人主观上的行为来判断，如在买卖行为中，出卖人说服买受人以超出市场价格好几倍的价格购买了一件他用不着的东西。这是因为销售行为中的双方的经济地位一般较为平等，从结果显失公平推导出程序不公平的可能性较小，因而要更多地考虑行为人是否有违背程序公平的行为。租赁暴利从外表上看与信用暴利相似，因为在租赁暴利行为中，不相称关系通常也表现为出租人收取特别高的、需定期支付的钱款（租金），而且出租人较之承租人也处于优势地位。但是，二者在经济上存在着重大差异。出租人的给付与贷款人的给付不同，它不受货币贬值的影响；此外，与贷款人的给付相比，出租人的给付可能丧失的风险，也大多是微不足道的。因而对于两种行为“显然不相称”的标准，德国法给予了不同的规定。德国《经济刑法》第5条第1款规定，故意或轻率地为出租房屋子索要不合理高价的行为构成违反社会秩序的行为。只要出租人利用房屋供应不足之情势，索要的报酬与同类房屋通行的价格相比“为实质之超过”，该报酬即为不合理的高价。在司法实践中，索要超过通行价格的20%的房租，就可认定为不合理的高价。不过根据《经济刑法》第5条第3款，如租金只是为了补偿成本，通常就不是不合理的高价。[48]
第138条第2款除了具备给付与对待给付之间存在显然的不相称这一要件外，还要求（行为人）是“乘另一方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者精神耗弱。”在这里，首先必须在客观上存在（objektiv vorliegen）“穷困、没有经验、缺乏判断能力或者精神耗弱”这些情形中的某一种情形。对这几种情形应作广义的理解。例如暂时的缺钱或者水管破裂即可产生“穷困”的情形。而所谓“缺乏判断能力”即如某个人为了购置不必要的东西而承担大大超过其给付能力的义务。此外，（行为人）还必须在主观上利用（乘）（subjektiv Ausbeu-tung）了这些情形。所谓利用是指行为人有意利用受害人的糟糕处境。因此，“疏忽大意的暴利者”是不存在的。不过，对上述诸情形中的某种情形具有间接故意，也可构成利用。但是，只有在“给付和对待给付之间存在着特别重大的不相称关系”的情况下，才可推测行为人主观上具有利用的意图。[49]可以看出，暴利行为规则中的“显然不相称”与利用行为互为判断标准，两者实际上水乳交融，难以进行绝对的区分。
值得一提的是，德国民法典将“暴利行为”归为违反善良风俗，这实质上采用的是客观解释的方法，认为“显然不相称”是实质性的显失公平，而非当事人意思表示瑕疵的体现（即程序性不公平），从中可以看出“非常损失规则”的影子。但是“暴利行为”的创新之处是，另外规定了一项附加条件，即必须在主观上存在利用情形，由于利用情形就可能导致被利用方意思表示有瑕疵，因而这项附加条件实际上就是对程序性不公平的规定。德国民法典通过这项附加条件在法国合同损害规则的实质正义观的基础上导入了程序正义观，将两者融为一体。两种正义观的统一就使德国法中暴利行为规则的适用具有了普遍性，而不象法国的“合同损害”规则只适用于某些合同，从而避免了法国理论界解释合同损害规则立法理由时的尴尬局面。
再则，德国法并未象法国法那样设定“显然不相称”的标准，而是赋予法官特定情况下自由裁量的权力。一般情况下，法院认为，行为人主观上利用对方的行为越是明显，或者行为人优势地位越明显，不对称的程度就要求的越低，例如，在租赁关系的司法实践中，索要超过通常价格20%的房租，就可认定为不合理的高价，这是因为一般出租人都处于优势地位；而在买卖行为和其他销售行为中，人们对出卖人索要高价格的讨论，要大大少于信贷行为。这种弹性规定实际上是确立了一种程序正义与实质正义动态平衡的正义观。
而后大陆法系的大多数民法典都仿效德国的方法。[50]而且此理论经法国民法典修改委员建议介绍到了法国。韦尔（WEILL）、里倍尔（RIPERT）等法国现代学者也认为，合同因合同损害而无效必须具备两个条件：一是一方当事人处于不利地位；二是另一方当事人利用对方的危难、轻率或无经验而牟取暴利。[51]至此，大陆法系的合同正义观已发展为实质正义与程序正义的平衡。
四 、 英美法系合同正义的演变
（一） 英国法—散乱规则中的正义观
19世纪中期，英国普通法法院严格遵守合同自由的基本原则和“购者自慎”的原则，普通法似乎根本就不需要有关显失公平的规则。对此，Lord Blackburn早在1873年就指出：“对价是否相当，应当由双方在达成协议时来考虑，而不是请求履行合同时，由法院来考虑的事。”[52]对于意思表示的瑕疵，普通法采用的是哲学家洛克的暴力观点，认为只有武力能使同意成为有瑕疵的同意，其他方式的压力不能产生这一效果，判例认为经济压力或胁迫是预料中的事。[53]这时的英国合同法奉行的是程序正义观。
随着工业化的进程，制造商和卖方以标准条款缔结合同的情况越来越多。当时，制造商和卖方经常通过标准合同条款回避承担货物买卖法规定的默示条款和担保责任。比如汽车买卖，买方的权利仅限于得到备件，还需要负担劳务费用，而适用于卖方的特定目的责任、间接责任、迟延交货责任等却被免除了。这种情况一直持续到二战后很长一段时间，当时，买方要想达成公平的合同条款是极端困难的。因而单一的程序正义观已无法满足公平、正义之要求。在英国普通法中，合同是否公平完全属于法官自由裁量权的范围，英国法院的公开主张为，如果合同双方具有相同的交易地位，他们有权自主达成协议，因此，如果合同一方同意另一方根本不负任何责任或仅负极有限的责任，无论违约多严重，只要协议明示的条款允许并且做这种解释，法院将确认该条款的效力，对它的限制仅限于不包括故意违反合同的责任。从中我们可看出程序正义观对英国法影响之深刻。可实际上，法官会受“对价应当平衡”观念的影响，从而对不公平的合同采取了间接的做法，在进行合同条款解释时，通常作出对合同优势方不利的解释。例如根据英国《货物买卖法》，货物销售合同中有一些标准的默示条款被规定在所有此类合同中（除了一些例外情况）。根据该法，货物质量必须“令人满意”通常是货物买卖合同的一个默示条款。很明显，如果不考虑支付的价格，以及购买人有权获得与其支付的价格相应的价值这一通俗的观念，就不可能判断什么是“令人满意”的质量。假设某人购买了一辆二手车，结果该车有严重的缺陷，法院并不公开地考虑买受人是否获得了与其支付的金钱相应的价值还是他支付了远高于汽车价值的价格。但是实际上，法院最终是这样做的：如果汽车质量不令人满意，与所支付的价格不相称，买受人有权请求损害赔偿并部分取回他所支付的金钱。可见，法官通过对“令人满意”的质量进行解释，引入了实质正义观。[54]
英国衡平法对不公平交易等情况的干涉则是基于良心和正义。衡平法院判定某些合同是否强制履行，会衡量涉案双方当事人各种状况，看是否公平，如发现对双方当事人一方显有不公平时，会基于公平正义原则，拒绝强制实施。[55]丹宁勋爵根据一般原则把衡平法院进行的这种干涉说成是依据了普遍原则，即“交易势力不平衡”原则。[56]在一个案件中，丹宁勋爵说道，“总之，我认为在所有这些情况下有一个思想一以贯之，即它们的立足点是讨价还价力量的不平等。因此，一方讨价还价的力量由于其自己需要、欲望或由于其自己的无知或不成熟，同时伴以不当影响或被他人或为他人的利益而大受损害，没有获得独立建议，订立一个条款非常不公平的合同，或转让财产没有充分的对价，则对于这一方当事人，英国法规定解除其责任。”[57]
杨良宜先生在论及约因是否相称时也指出：这情况经常有，例如船在当时市场出租得太便宜，或是货物买进得实在太贵，或是一方为了很小的利益，去作出巨大损失的承诺。往往是明显看出这承诺与合约对其中一方极度不利。造成这情况，会有以下原因：（一）占了不相称利益一方有误述、误导行为：（二）占了不相称利益的一方有非法胁迫行为；（三）占了不相称利益的一方有欺诈行为；（四）吃亏一方订约时自愿如此，或是他本人有其他原因；（五）吃亏一方不懂无知，吃哑巴亏；（六）其他。从逻辑上说，对一方极度不利的合同结果是由上述若干原因造成的，也就是说显失公平的合同结果可由上述所有原因造成，这在逻辑关系上十分清晰，只是在法律救济上有所区别。杨良宜先生进而指出，法律对（一）至（三）不加理会，它们都有本身的机制去否定这个承诺或协议，所以不必去以约因是否相称来救济。而在（四）的原因，既然是双方订约时明知下的自愿，法律更不应去插手，毕竟订约自由是大原则大精神。在（五）的原因，现实中是最常见的，英国法律也不加理会，毕竟“不懂”和“无知”是不能用来抗辩的，但衡平法有可能对此进行救济，当然必须是在岸上。[58]
可见，英国法没有对显失公平的明确规定。它“缺乏一个允许一方当事人从对方利用其危机或其他交易不利条件所签订的明显不利的合同中解脱出来的一般原则。然而，它有许多散乱的规则，规定在各种的前提条件下，给弱小的一方当事人提供类似于大陆法系规定的保护。”[59]综合英国普通法和衡平法的零碎规定及其案例，可得出，英国法对不公平合同的认定也需要两个条件，一是合同结果上的显失公平，二是交易地位的显著不平衡，并且将后者作为决定因素。而实际上英国法也就悄悄引入了实质正义观。
（二） 美国法—动态中融合的正义观
美国普通法有一句著名的格言：“一分钱或一颗胡椒子可以构成一个有价值的对价”，可见合同内容再不公平也不能不被强制执行。而以维护公平正义为基本宗旨的衡平法，却对显失公平的合同内容不予强制执行。界定一个条款是不是显失公平，要看该条款不公平的程度是否能触动法院的良知。[60]如果一个合同不公平到法官的良心承受不了时，即可认定为显失公平。法官的良心代表社会正义，而当社会正义还不稳定时，只能用个案加以解决。早期的美国衡平法在界定显失公平条款时有两个特点：第一，合同内容的不公平不能作为唯一的显失公平界定因素，除了必须有显失公平的结果，还必须是合同一方缺乏与另一方在平等的基础上进行交易的能力，只是这种缺乏不必严重到该方完全丧失缔约能力或者受到欺诈、胁迫或不正当影响的程度。第二，显失公平的原因经常被法院称为一方采用了“推定欺诈”的手段。研究衡平法的著名学者波默罗伊在对这类情况进行归纳时指出，这种交易往往通过这样一些手段获得：“从事狡诈或无耻的活动、进行哄骗、实施诡计、不正当地利用某人的处境、不披露重要的事实或者……采用其他显失公平的手段。”[61]可见，在当时的理论中，显失公平在形成原因上与欺诈、胁迫、乘人之危、不当影响这些手段并没有本质上的区别。而且这类案例的适用范围很窄，绝大多数只涉及不动产交易。
进入现代社会，传统法律中出现的涉外显失公平的规定由于多种原因已不能适应现实的需要，社会的发展要求把它从一种隐秘的良心裁判变为一种公开的可适用于各种合同一般性的规则。[62]格式合同的大量出现导致显失公平出现的可能性大大增加。因而1948年制定的《美国统一商法典》第2-302条正式创制了英美法现代意义上的显失公平规则，第一次将显失公平明文规定为一项独立的合同法原则。该条规定:“如果法院从法律上认定,合同或合同条款在订立之时是显失公平的,法院可以拒绝强制执行,或只执行没有显失公平条款的合同剩余部分,或者用此种方法限制适用显失公平的条款,以避免显失公平的结果。”[63]这一规定把显失公平制度从衡平法的制度扩展为可以得到普遍运用的一般制度,它使法院可以显失公平的理论为依据对当事人订立合同的活动进行公平的干预。美国官方解释第2-302条时指出,该条旨在防止一方欺诈另一方,防止一边倒的合同,而不在于干预当事人通过合同调节自我利益的得失。司法实践中,真正能援引显失公平原则达到撤销合同目的的是低收入的消费者,是同大公司交易的和消费者一样处于弱者地位的小商人。从这个解释可看出，《美国统一商法典》中关于显失公平的规定只是在程序正义的基础上导入了实质正义的因素，而这种实质不正义在立法者看来，某种程度上只是程序不正义的客观化表现，这就意味着要将程序不正义与实质不正义截然分开是不可能的。因而美国许多学者认为，显失公平合同的构成需要程序上的显失公平与实质上的显失公平两个要素。
程序性显失公平,用美国法院使用的措辞来表达,指合同当事人一方在订立合同时没有作出“有意义的选择”（meaningfulchoice）。这有两种情况，第一种是一方利用另一方的危险、危难处境使另一方丧失讨价还价的本钱，从而订立了的合同。另一种是一方当事人利用另一方当事人的无知。这主要是指一方当事人文化程度低，买卖知识少，而另一方当事人则有意利用这一点，起草很复杂、晦涩难懂的合同，使对方根本看不懂并草率签字。
实质上的显失公平也可分为两种情况。一种是合同订价过高。对于合同订价过高的标准现在尚未有定论。但从美国的司法实践看，大致有3个不同的标准：（1）卖方所取得的利润过大，这是指卖方是货物的产家而言的；（2）卖方取得的价差过大，这是指批发零售商而言的；（3）合同价过分高于市价。从美国的判例看，所谓“过大”、“过高”是指超出正常价、正常利润、正常差价的1倍以上。值得注意的是，古罗马法、法国法都把合同价过低作为显失公平的理由，合同价过高在所不问。而美国则只把合同价过高作为显失公平的理由用以撤销合同，而合同价过低，法律在所不问。这是因为美国法意在保护普通消费者、易受侵害的弱者，使他们免受价格过高之不公平的危险。这种对实质性显失公平规定的作用的定位实际上就隐含着程序不公平与实质不公平的统一，因为普通消费者、易受侵害的弱者本身就隐含着一种程序上的不公平，即可能因为经济地位悬殊过大而导致实质上的意思表示不自由。而古罗马和法国的法律所规定的显失公平的原则适用于不动产的买卖，意在防止公民的私人不动产不公平地落入他人手中，这主要是基于政治上的考虑，其中还没有蕴涵实质正义与程序正义相统一的思想。
另一种是违约责任过于不当。违约责任过于不当主要有两种：一种是约定的违约责任过于苛刻。另一种是卖方在合同中明确排除自己的违约责任，特别是排除产品质量保障的责任。另外，在美国的司法实践中发现，有些卖方为了自己的方便，在合同中规定一切合同纠纷在卖方营业地法院解决，而这个法院又远离消费者，法院认为这也是显失公平的，使消费者受不应有的跋涉之累。
程序性的显失公平在显失公平的认定中具有关键性的作用,单有交易结果的不公平,法律是不会得出合同显失公平的结论的,只有在合同条款明显地有利于一方且合同订立过程中当事人双方存在严重的订约地位不平等的情况下,才构成显失公平。著名美国上诉法院赖特法官说：“显失公平一般被认为是合同一方当事人对合同条款在事实上没有选择余地，而合同条款又过分有利于另一方”。[64]现在美国几乎公认赖克的这个表述提出了认定显失公平合同的标准。美国杰佛逊诉马卡罗判例就是典型一例。在该案中，买方的英文程度很低，他与汽车商订了一份购车合同。合同当然是由卖方起草的，写得非常复杂，其中有一条是，卖方对汽车的质量不负责任。买方根本没有看懂合同就签了字。法院认为，这是显失公平的合同。因为根据保护消费者的法律，卖方应当对产品的质量负责，而合同居然明确写上不负责任，这条过分有利于卖方。再则，这条不是真正通过双方磋商一致达成的，如是那样，买方愿意放弃质量保证又当别论，问题是买方对此无知，卖方则利用了买方的无知使合同成立了，因此合同是可以撤销的。[65]可见，美国的显失公平规则与德国法中暴利行为的规定异曲同工，也是程序正义与实质正义相统一的产物。
作为一个以判例法为主的国家，美国法律尽管在显失公平的问题上着墨极多，但是却没有统一的准则，在具体案件的审理上表现出诸多的灵活性，在界定上也没有形成相对一致的认识。因而，美国法的合同正义观也具有动态性。
五、两大法系合同正义观的趋同
（一） 趋同的合同正义观
古罗马法中诺成契约的产生不仅使近代合同概念得以形成，也使程序正义应运而生。而后期罗马法中戴克里先帝创制的“非常损失规则”则又在合同正义中添加了实质正义的理念。而后，两大法系的合同正义观都以程序正义与实质正义的关系为核心，但各自进路不尽相同。
法国法基于土地重要性的考虑，继承了罗马法“非常损失”规则的衣钵，规定了“合同损害”规则。但此规则与当时盛行的合同自由（即程序正义）理念是相冲突的，法国法未能解决此冲突，只好在法国民法典中让两种正义观对峙。而后随着“合同自由”理念的衰微，“合同损害”的适用范围越来越大，实质正义观也占据越来越重要的地位。但“自由”毕竟是合同之精髓，如何调解程序正义观与实质正义观之矛盾则一直是法国理论界与实务界之难题。
制订于世纪之交的德国民法典一方面受自由主义经济的影响，没有完全采纳“合同损害”规则；另一方面又敏感地觉察到经济背景之变迁，有引入实质正义观之必要，因而制定了适用于所有合同的“暴利行为”规则，融程序正义观与实质正义观于一体，既抛弃了仅在不动产上适用单一的实质正义观，又将实质正义观引入了整个合同法，从而建立了统一的合同正义观。令人吃惊的是，浸淫于概念法学的德国民法典居然没有规定“暴利行为”中“显然不相称”的标准，而是赋予法官根据具体情况自由裁量的权力，这实际上使“暴利行为”规则具有了开放性和灵活性。从而使此规则中所体现的融为一体的程序正义观和实质正义观具有动态平衡性。继德国法之后，大陆法系各国追随德国法的规定，甚至法国理论界也受到了影响。大陆法系各国在20世纪中期已基本上确立了程序正义观与实质正义观动态平衡的合同正义观。
英美法系起初没有接受“非常损失”规则。因为信奉“约因不需要充分”的理论，所以英美法中的普通法对对价明显不平衡的合同，即实质显失公平的合同都不予干预。但英国的衡平法院在18世纪时，就经常以不公平为由排除明示的合同规定。[66]在19世纪初，衡平管辖已逐渐扩展到宣布由“贫穷和无知的”人们所订立的极度不公平的合同无效。但到19世纪中期，由于合同自由理论的鼓吹，这一法律整个被废弃，而到了20世纪，实质正义观又得以复活，并且基本上形成了一个原则：只有交易势力严重不平衡，且对价严重失衡的合同，衡平法才以不公平为由予以干预。而制定于20世纪中期的《美国商法典》也规定显失公平包括实质显失公平和程序显失公平。由于判例法追求个案公平的传统，英美法系也形成了程序正义与实质正义动态平衡的正义观。
纵观两大法系合同正义观的发展脉络，发现两者殊途同归，最终都采取了同一的正义观，即程序正义与实质正义的动态平衡。在显失公平规则的立法上则表现为两大特点：第一，显失公平包括程序性不公平与实质性不公平两个因素，即平衡性；第二，没有规定实质性不公平的标准，而由法官根据具体情境自由裁量，即动态性。
此正义观也为相关的国际立法所奉行。《国际商事合同通则》第3.10条(重大失衡)规定：“⑴如果在订立合同时，合同或其个别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或该个别条款无效。除其他因素外，尚应考虑到下列各项：(ａ)该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或紧急需要，或者不公平地利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧的事实，以及(ｂ)合同的性质和目的。”《欧洲合同法原则》第4-109条(过分的利益或不公平的好处)规定：⑴如果在缔结合同有下列情况,一方当事人可以宣布合同无效：ａ.它依赖于对方当事人或与对方当事人具有信托关系，它处于经济困难或具有急迫需要，它是无远见的、无知的、无经验的或缺乏谈判技巧的，以及ｂ.对方当事人已知道或本应知道这种情况，由于这种情况以及合同的目的，以及非常不公平的或获取过分利益的方式利用了第一方当事人的这种状况。[67]
尽管两大法系采取动态平衡正义观的原因不尽相同，但也有一些共同的原因。19世纪末二十世纪初，西方资本主义国家经历了从自由竞争时期到垄断时期的过渡，适用于完全竞争市场里的古典合同法在20世纪不完全竞争市场里遇上难题，以仅保障缔约自由为内涵的程序正义观已不能完全体现人类对公平正义之追求。同时经济学王国里的自由放任思想也逐渐被凯恩斯的国家干预理论所取代，而这种经济思想折射到合同立法就是国家开始对合同自由做出种种限制, 在物价、消费、竞争等领域的强制立法皆打破形式上的合同自由，从而为实质正义观的引入创造了时机。但实质正义观在合同法中与程序正义观的结合，在我看来最终是通过对合同主体属性假定的转变来完成的。
（二） 合同正义观趋同之主体假设
正义最终是为了满足人的需求。在罗马法时期就有了这种认识。《法学阶梯》第一卷第一篇开首就宣言罗马法的原则是正义，并且明确解释这个正义原则的核心是维护每个人的主体性需要，它的权利和全部法律，是以服从个人的主体性需要为目标，即是为了给予每个人应得的部分：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的意志”，“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。”[68]现代国家的关于法律以个人的主体性需要为基本目标的宣示，最有代表性的反映在1948年的《联合国宣言》，其第一条“人人生而平等，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并以兄弟关系的精神对待”，以及第二条“人人有资格享有受本宣言所载的一切权利和自由……”的宣言，均突出了以个人的主体性为法律的基本目标。[69]而人是复杂的动物，具有多重属性和多重需要，法律上对人的假定就最终决定该法律正义之内涵。
在古典合同法时期，受自由主义经济思潮的影响，所有的合同主体都被假设为理性人或经济人。即任何一个人，都具有意志自由的理性能力，或者说，理性人具有理性行为能力。亚当·斯密描述了理性人的特征为：“每个人最能了解和判断自己的利益，每个人从事生产和交换的目的在于谋取最大化的私人利益”[70]因此，一个只注意自己直接利益的人将根据下面的原则从事交换：第一，只有在交换给他带来利益的时候，他才愿意交换，任何交换皆不是慈善行为；第二，他愿意为较大的利益而不愿为较小的利益交换；第三，如果不交换便没有利益可得，他愿意为较小的利益而进行交换；第四，当交换不可能有利益时，他将奉行“宁可不交换，不可有损失”的原则。由此看来，若交换中不存在欺诈、胁迫等情况，则交换必定会给双方带来利益，只是获利的大小跟他们的主观期望有差别而已，因而社会应当尊重合同主体自由选择的结果，法律只需保证合同主体平等自由地进行交易即可。从而程序正义观得以凸显。
由于古典合同法将所有人都假设为能决定其意志的人，不问具体的合同当事人处于何种经济环境，拥有何种经济实力，因而合同法对合同主体的保护是抽象的平等保护。
但从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化。一是出现了严重的两极分化和对立，事实上的不平等现象日益剧烈。而且市场经济日趋发达，人们不可能完全掌握信息，从而对自身利益的判断也未必总是正确的。假设某人买了一幢房子，出卖人知道房子严重朽坏的情况却未予以揭示，[71]这样一个合同交换不必然为双方带来利益，坚持应由法律强制执行也没有经济学上的理由可言。在这种情况下，基于理性人的假设而认为合同订立时遵守了公平程序，所以必须接受合同结果的说法是有问题的。因而“强而智”的理性人的形象已不能完全解释合同的主体属性。合同的主体更多地是“弱而愚”的生活人。
“弱”的人是指那些在大企业面前，经济、社会力量弱小、仅靠个人能力最终不能与之对抗而达到自己愿望的人。[72]弱的人最典型代表为经济力量弱小的消费者。对于普通消费者而言标准合同已深入到他们的生活（标准合同也称附合合同，是指一方当事人对于另一方当事人已事先确定的合同条款只能表示同意或不同意，而不能就各个条款进行协商的合同），在标准合同中几乎没有一般合同的订立过程，对广大消费者和相对人来说，必然是以牺牲他们的人格利益为代价，既没有合同当事人的独立人格体现，也没有当事人之间的信任基础的存在，利益的决定和分配全由单方意志决定。而且由于大企业在资金及营业范围上的优势或市场上的垄断地位，消费者们迫于某种需要的压力，只能听命于大企业提出的甚至是显失公平的条件所以消费者在这种弱势情境下，“不订立合同”之自由客观上已变得不复存在。
“愚”的人包括“如果稍微冷静地考虑一下就不会做，却被对方的花言巧语所蒙骗而进行交易的人，还有难于拒绝他人但又后悔的那种易受支配的感情用事、轻率行事的意志上弱的人。”[73]
“弱而愚”的主体由于事实上的不平等和不自由，难以作出最有利于自己的真实自愿的意思表示，合同法仅规制订立合同的程序是不公平的，因而将规制视角扩大至合同的结果。同时，保护的主体仅限于弱而愚的人，这本身又是程序正义的体现。因而现代合同法中对“弱而愚”的主体的特别保护是程序正义观与实质正义观相统一的主体基础。
六、 我国合同正义之补充
（一）我国合同正义之定位
我国现行法律对于“结果显失公平”合同的法律规制，可以分为三个部分：
1、自愿原则和公平原则
我国《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
我国合同法第4条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
我国合同法第5条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
自愿原则是指民事主体意志自由，有自主的决策权，即意思自治，其具体表现为：（1）、民事活动的当事人有自主的决策权；（2）、法律对违背自愿要求的民事行为不予保护。[74]在合同法中，自愿原则指合同当事人在订立合同过程中享有是否订立合同，选择合同相对人、合同内容和合同形式的自由，并且当事人意思表示瑕疵的合同不受法律保护。公平原则是进步和正义等道德观念在法律上的反映。在合同法中,公平原则要求合同当事人本着公平观念订立和履行合同，正当行使合同权利和履行合同义务，并兼顾他人利益。而公平观念在这里是指以利益是否均衡作为价值判断标准来确定当事人之间的利益关系，追求公正与合理之目标。公平原则也赋予法官一定的衡平权利，在情事变更维持原合同显失公平时，法官应当事人要求变更或解除合同；在合同条款不齐备或不明确时，法官依公平原则解释合同条款；在合同规定双方承担危险不均时，法官可依公平原则合理分配危险负担。自愿原则为程序正义观之体现，而公平原则的理念是实质正义观，两者的关系则集中表现为乘人之危与显失公平的规范。
2、乘人之危与显失公平的规范
我国《民法通则》第58条规定：下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。
我国《民法通则》第59条规定：下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销：（一）重大误解的；（二）显失公平的。
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第70条规定：一方当事人乘对方处于危难之地,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第72条规定：一方当事人利用优势或者对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。
我国合同法第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销：（一）因重大误解而订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。
可见我国显失公平与乘人之危的规范比较混乱。民法通则将乘人之危与欺诈、胁迫并列规定，从逻辑上推理乘人之危应只是程序性不公平，其构成不应包括实质性不公平。而且我国立法上对“公平”一词是在结果意义上使用的，所以对“显失公平”的理解应为单纯的实质显失公平。但是最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）却作出了不同的解释，将乘人之危与显失公平的构成要件都规定为程序性显失公平与实质性显失公平的统一，对于乘人之危与显失公平的关系，该《意见》并未予以说明。可后来制订的合同法并未将《意见》的规定吸收于相关立法中，而基本上采用了民法通则的立法模式，这不得不让人对合同法的立场感到困惑。不过，在对实质性显失公平的判断标准上，我国立法的态度始终如一，即由法官自由裁量。
3、格式条款的规制
我国合同法第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
我国合同法第40条规定：格式条款中提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
合同中采用格式条款有两种形式：一种是合同的部分条款为格式条款；另一种是合同的所有条款都为格式条款，这类合同又称为格式合同、标准合同或定式合同。格式合同是通常由一方当事人事先拟定固定格式和内容的合同，它的应用适应了社会化大生产的需要，简化了当事人订立合同的过程，提高了交易效率。但是，格式合同也产生了一些问题，主要表现为一方当事人往往利用其优势地位，在格式合同中列入一些不公平的条款，而合同的另一方当事人由于其自身地位的原因，对格式合同只是被动接受而不管是否愿意，这样的合同实际上违背了公平原则。合同法第40条是对“结果显失公平合同”规制的特别条款，但是该条是程序正义与实质正义相统一的产物。（格式合同是程序性显失公平，不公平条款是实质性显失公平）
综上所述，我国目前的合同正义观可概括为两点：1、动态的正义观。2、程序正义与实质正义的关系混乱。
（二）我国合同正义之修正
由于我国显失公平与乘人之危的立法规范比较混乱，学者们对两者构成要件、两者关系的看法也见仁见智。有的认为“民法通则把显失公平行为单列一类，因而其只须一个客观要件即可成立。”即“在该行为成立时，依一般社会情势，可判断其有失公平”即可。[75]还认为将乘人之危与显失公平分开是科学的，其理由是：其一，乘人之危行为有时产生显失公平的后果，有时则不是。其二，显失公平行为之所以不构成民事法律行为，其原因在于行为的内容不适当。乘人之危行为不构成民事法律行为，原因则在于相对人采取违法手段而造成表意人的意思表示不真实。其三，尽管乘人之危和胁迫行为在相对人利用表意人处于危难境地这一点上是相同的，但表意人陷于危难境地的原因是不同的。在胁迫的民事行为中，表意人陷入恐怖的境地，原因在于胁迫人故意实施的违法行为。在乘人之危的民事行为中，表意人之所以陷入急迫需要或紧急危难的境地，则并非由于相对人的故意行为所致，相对人只不过利用了表意人的这种境况而已。[76]
然而，许多学者对此持不同观点，他们认为应把乘人之危作为显失公平的原因即程序要素加以规定。[77]显失公平合同是程序性显失公平与实质性显失公平的统一。[78]理由是：（1）因为显失公平是个相对的概念，特定的权利义务分配关系，对这个人来说可能是显失公平的，而对另外一个人来说可能不是显失公平的。从这个意义上说，只有把造成显失公平的原因考虑进去，法律才能准确地评价。[79]（2）不考察引起显失公平的原因，只考虑由于欺诈、乘人之危、重大误解等可能引起显失公平的后果，就很难使显失公平与其他的行为相区别；如果仅仅考虑结果是否公平，不利于交易秩序的稳定。因为在市场交易活动中，任何当事人从事某种交易活动，都应当承担交易风险，盈亏赔赚是正常的现象，法律绝不可能也不应当保证每个交易当事人都获得利益，否则就不可能有交易。如果某人在实施一项不成功的交易以后，便以结果对其不利、显失公平为由要求撤销已订立甚至已经履行的合同，不仅会使交易的另一方为交易不成功的一方承担交易风险，而且必然导致经济秩序的紊乱；如果仅仅考虑结果是否公平，必然会不适当地扩大显失公平的适用范围，甚至使这一制度被滥用，使许多有效的合同难以得到执行。因为在实践中,许多交易关系的当事人一方都对交易的结果不完全满意。如果不考虑引起结果不平衡的原因以及利益不平衡的程度，将会导致大量的合同都按显失公平处理。这不仅将使许多不应当被撤销的合同被撤销,根本违背显失公平制度所设立的目的，而且破坏了“合同必须严守”的规则,妨碍了交易秩序和安全。[80]（3）根据最高人民法院《意见》第70条和第72条的规定，乘人之危所确定的判定标准与法国及美国的判例所确立的经济胁迫的判断标准是一致的，因而乘人之危没有必要作为单独的原因，既可以将其放在“胁迫”中解释，也可以放在“显失公平”中解释。二者所不同的是，胁迫着重救济受害人的意思表示的不自由，而显失公平主要是客观地评价合同条件的不公正；而显失公平的判断也是将主观因素考虑进去的，“利用优势”可能包含有乘人之危的情形。[81]
笔者认为，我国应借鉴各国趋同的合同正义观，把显失公平合同规定为是程序性显失公平与实质性显失公平的统一，并且坚持动态的正义观，不规定实质性显失公平的具体判断标准。因此笔者把显失公平的合同界定为：一方当事人利用经济地位优势或者利用对方紧迫、轻率、缺乏经验订立的双方权利义务明显失衡的合同。利用经济地位优势主要指双方经济势力显著不平衡，如垄断；紧迫，即我国所称的乘人之危，紧迫不限于经济上的窘迫，生命、健康、名誉之危险亦包括在内；轻率，指行为人对于其行为的结果，因未注意或未深思熟虑，不知其对于自己的意义；无经验，指一般的欠缺生活经验及交易上情事的认识，不包括欠缺特殊的经验。这是对于程序性显失公平的认定。据此，笔者认为应将乘人之危与显失公平从《合同法》第54条中分离出来，并将乘人之危作为显失公平的一个原因加以规定，具体条文可以表述为：一方当事人利用经济地位优势或者利用对方紧迫、轻率、缺乏经验订立的双方权利义务明显失衡的合同，另一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。
（三） 动态平衡正义观的司法适用
根据动态的正义观，实质性显失公平的标准立法不予规定，而由法官自由裁量，但“权利义务明显失衡”是一个很模糊的概念，法官应如何理解呢 本文第一章已论述过权利义务最终都可转换为市场价格，因而权利义务明显失衡可转换为合同价格极不公平。阿图尔·考夫曼言：“一种表述的真实性和正当性的本来标准就不是某种合意的主观，而是这种状况；多个互相独立的主体从其本身的对象出发达到实际上趋同的认识。”[82]据此，对合同价金条款是否公平则如此理解：不能仅仅根据形成价金条款的合意的程序判断，还应考虑到此价金条款是否符合一般人对公平的认识（趋同的认识），即“公平价格”。而“公平价格”的形成是多个主体在市场中对价格趋同的认识。
而合同价格偏离公平价格多少为实质性显失公平则需要结合程序性显失公平来认定。因为“证明客观实际的最重要手段是合意。但合意的真实性（正当性）的根据不是（以理想的方式所获得的）合意，而是作为真实性（正当性）本来标准的趋同。根据这个标准，我们可以同意瑙克的阐述：合意是正当法的源泉，正当法是合意的界限。”[83]因而显失公平是两种因素相互作用的结果，两者互为判断标准，这种观点的理论总结即表现为近年来盛行于奥地利和德国的动态系统论。
动态系统论是二战期间直到战后由奥地利的walterwilburg提倡的理论。其基本构想是，“特定在一定领域发挥作用的诸要素，通过与要素的数量和强度相对应的协动作用来说明正当化法律规范或者法律效果。”构成动态系统的要素包括应当称为原理以及观点或因子的东西。作为动态系统的要素加以考虑的观点或因子，可以定位为用以衡量原理在多大程度上得到满足的要点。因此，动态系统以原理的内在体系为基础，由用来衡量各项原理的满足度的观点或因子构成。在动态系统中，对于各项要素，在可以设想满足度的同时，也承认要素间的可交换性或互补性。它意味着，某要素的满足度如果足够大，那么其他要素的满足度小一些也足够。另外，在动态系统中，按这些要素的组合，进而按它们的满足总量，不仅可以相应地决定法律效果的发生与否，还可以决定其在多大程度上发生的范围。这些要素的协动作用可以用“一方要素的满足度越高，其他要素的满足度低一些也足够；前者的满足度越低，后者的满足度就必须足够高”这种形式来定式。[84]
在显失公平的合同判定中，包括两个要素：程序不公平（合意瑕疵）和实质不公平（结果不公平），这两个要素在一定程度上是均衡的。“这是因为每一种需要在一定程度上显然都能得到满足，而且似乎很可能，我们发现一个合同越不公平，法律对其要求越多：必须确定无疑存在真正的、真实的同意。合同相当公平（或者只有轻微不公平）时，较低程度的同意便能满足法律的要求。”[85]因而有必要将两个要素划分为具体的因子，以分析每个因素的满足度。程序不公平包括：胁迫、欺诈、错误、利用优势地位等。实质不公平包括：价格与价值严重失衡、价格与价值轻微失衡。其中，排列越前的因子对该要素的满足度越高。
当发生胁迫、欺诈、错误的程序不公平情形时，则不需要实质不公平的要素就发生合同可撤销的后果。当然，三者后果影响范围不同，胁迫的撤销可对抗善意第三人，欺诈和错误的撤销则不可。而且，因错误的撤销还要赔偿相对方的损失。这都属于动态系统论的表现，但这三种情形不属于本文所涉及的显失公平合同之范畴。
当发生利用优势地位的程序不公平时，则只有价格与价值严重失衡才能导致合同可撤销或无效，这才是本文所谈及的显失公平。利用优势地位等情况根据其满足度的大小可继续分为以下几个因子：经济势力显著失横，如垄断地位；利用对方紧迫（乘人之危）的情形；利用对方无经验、轻率等。对利益严重失衡先大概设定一个基础，在此基础上下都可认定为严重失衡。当利用优势地位的满足度越大时，对严重失衡的要求就越低。
虽然对显失公平的认定，应平衡程序显失公平与实质显失公平，但大多数国家将程序显失公平作为优先原理。因为即使“合同法在百年前左右，加入了许多非形式的而是实质的内容，但这仅适用于部分，并非在所有的点都是如此。的确，事实上的决定自由比过去更受到保护，但是另一方面若谈到关于合同正义的话，以前也好现在也好，重点都在程序的，亦即形式条件的改善之上，这与多元开放的社会是相调和的。”[86]
在要素之间预先设定优劣关系，那么对各项要素来说，就有了这样一层涵义，即可以偏离基础评价的程度有了强弱之分。就显失公平的认定而言，即意味着当存在绝对、完全的程序公平时，即使实质显失公平，也不构成显失公平。而相反，在程序不公平的程度较强时，如胁迫、欺诈、错误，即使实质公平，该合同也可撤销。但何谓绝对、完全的程序公平，其本身就难以断定，而且其内涵也随着时代的发展而变化，如上文提及的利用优势地位在古典合同法中就不属于程序不公平之内涵。
*这篇文章是在我的硕士论文的基础上稍作修改而成的，我的硕士生导师陈晓君教授给我的硕士论文写作提供了很多有益的指导和建议，在此深表感谢，当然本文一切文责由作者自负。
[1]根据学者的研究，历史上的契约概念有以下四种内涵：第一，作为经济法律概念的契约。第二，作为宗教神学概念的契约。第三，作为社会政治概念的契约。第四，作为道德哲学概念的契约（见何怀宏：《契约伦理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史与理性》，中国人民大学出版社1993年版，第12页）。但合同则指作为经济法律概念的契约，用合同正义为题就表明本文的正义是就民法上的合同而言的，而非在其他领域谈正义。在文章正文中，除了引文外，用契约而没有用合同的则表明此处契约的含义不仅限于民法上的合同。
[2] CPerelman,Justice,Law,and Arument,D.Reidel Publishing Company,1980 p.1.转引自肖建国：“程序公正的理念及其实现”，《法学研究》1999年第3期。
[3] [美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第238页。
[4]参见何怀宏：《公平的正义》——解读罗尔斯《正义论》，山东人民出版社2002年版，第128-178页。
[5] [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第56页。
[6]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第593-594页
[7]对于主体与正义的关系及近、现代合同法中主体不同属性的论述详见本文第五部分的论述。
[8]参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第80页以下。
[9]参见 P.S.阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第300页。
[10] [美]罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，中国社会科学出版社2000年版，第448页。
[11] P.S.阿狄亚著：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第302页。
[12] [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第82页。
[13] [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第84页。
[14] [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第82页。
[15]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第2页。
[16] [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第82页以下。
[17]对于罗尔斯完善的程序正义与不完善的程序正义的分类的意义，以及根据罗尔斯的逻辑能否将这两者称为程序正义，我一直心存疑惑。
[18]关于合同一般概念形成的过程，深受徐涤宇老师授课内容的启发，在此深表感谢！
[19] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第178页。
[20]根据梅因的考证，口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约是继耐克逊之后依次出现的四种契约形式。直到诺成契约，契约当事人的内心意思才得到真正的重视，而现代契约的概念也都发轫于诺成契约。本文从耐克逊到诺成契约的演化过程的分析，主要是对梅因观点的概述。因为在古代法中，梅因都是用契约一词，因而这部分内容的契约的含义等同与合同。见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第172—191页。
[21] [英]尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第171页。
[22] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第187页。
[23] [罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第173-174页。
[24]马俊驹、陈本寒：“罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响”，载杨振山、斯奇巴尼主编，《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第347页。
[25] [英]梅因著，《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第189页。
[26] [意]桑德罗·斯契巴尼编：《民法大全选译·债·契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1992年版，第38页。
[27]鲁友章、李宗正主编：《经济学说史》（下册），人民出版社1983年版，第210—211页。转引自徐国栋：“公平与价格——价值理论”，《中国社会科学》1993年第3期。
[28]罗斯托夫采夫：《罗马帝国社会经济史》（下册），马雍、厉以宁译，商务印书馆1985年版，第688页。转引自徐国栋：“公平与价格——价值理论”，《中国社会科学》1993年第3期。
[29]徐国栋：“公平与价格——价值理论”，《中国社会科学》1993年第3期。
[30] [意]桑德罗·斯契巴尼：《民法大全选译·债·契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1992年版，第37—38页。
[31]周枏、吴文翰、谢邦宇：《罗马法》，群众出版社1983年版，第234页；梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第183页—184页。
[32]徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第198页。
[33] [德]海因克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第189页。
[34]徐国栋：“公平与价格——价值理论”，《中国社会科学》1993年第3期。
[35] Zulueta，ibid， pp.16-20。转引自徐国栋：“公平与价格——价值理论”，《中国社会科学》1993年第3期。
[36]鲁伊吉·拉布鲁纳：“单纯合意即形成债——论罗马债法中的合意主义”，费安玲译，载杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化――物权与债权研究》,中国政法大学出版社2001年版
[37]徐国栋：“公平与价格——价值理论”，《中国社会科学》1993年第3期。
[38]《法国民法典》第1305条，罗结珍译，中国法制出版社1999年版。
[39]《法国民法典》第887条，罗结珍译，中国法制出版社1999年版。
[40]《法国民法典》第1647条，罗结珍译，中国法制出版社1999年版。
[41]《法国民法典》第491-2条第2款，510—3条，罗结珍译，中国法制出版社1999年版。
[42]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第107页。
[43]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第109页。
[44]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第111页。
[45] FLOUR et AUBERT,Les obligation,p.192，转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第111页。
[46]《德国民法典》第134条、第138条第1款，郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年版。
[47] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第539页 。
[48] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第541页。
[49]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第542页。
[50]《奥地利民法典》（ABGB）第879（2）条第4款；《瑞士债法典》第21条等。
[51] WEILL et TERRE,N`215;RIPERT,La regle morale,N`69 et s. cite par Flour et Aubert.转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第113页。
[52]何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第138页。
[53]沈达明：《英美合同法引论》，对外经济贸易大学出版社1993年版，第7页。
[54]见Rogers V。Parish（Scarborough ）Ltd [1987]QB 933 at 944一案，其中Mustill法官在该案中确实说过，“买受人有权获得与其支付价格相应的价值。”转引自[英]p.s.阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第310-311页。
[55]杨祯：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第343页。
[56]杨祯：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第254页。
[57] Lloyd’s Bank Ltd诉 Bundy案，[1975] QB326，339。转引自[德]海因克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第194页。
[58]杨良宜：《国际商务游戏规则——英国合约法》，中国政法大学出版社1998年版，第35页。
[59] [德]海因克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第192页。
[60]王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社，第204页。
[61]王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社，第206页。
[62]王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社，第208页。
[63]转引自彭明真等：“论合同显失公平原则”，载《法学评论》1999年第1期。
[64]参见《美国联邦上诉法院判例汇编》第2辑，第350卷，第445页。转引自徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第193页。
[65]参见《纽约判例汇编》第2辑，第302卷，第390页。转引自徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第194页。
[66]参见[英]p.s.阿狄亚著《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第318页。
[67]转引自余延满：“合同撤销权的限制与排除问题研究”，《法学评论》2000年第6期。
[68] [罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。
[69]龙卫球：《法律主体预定理论之实证分析》http://law-thinker.com/show.asp id=629。
[70]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第241页
[71]这种情况是否属于欺诈即程序不公平，各国规定不尽相同。
[72] [日]星野英一：《私法中的人》，王闯译 ，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第368页。
[73][日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第369页。
[74]徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第65页。
[75]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》,中国人民大学出版社1990年版,第234页。
[76]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》,中国人民大学出版社1990年版,第241页。
[77]徐涤宇：“非常损失规则的比较研究———兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平”，《法律科学》2001年第3期。
[78]见彭明真等：“论合同显失公平原则”，《法学评论》1999年第1期。徐涤宇：“非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平”，《法律科学》2001年第3期；张燕玲：“浅析显失公平的合同”，《法学论坛》2000年第3期。
[79]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第351页。
[80]王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第283页。
[81]李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版， 第258页，第280-281页，第251页。
[82] [德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第46页。
[83] [德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第48页。
[84]参见[日]日本敬三：《民法的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，载梁慧星主编：《民商法论丛》23卷，金桥文化出版有限公司2002年版。
[85] [英]p.s.阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第305页。
[86] Professor Dr·Claus-Wilhelm Canaris ：“民事法的发展及立法——德国契约法的基本理念及发展”，林美惠译，台大法学论丛第二十八卷第三期。