注：本文修改后发表于《暨南学报 ( 哲学社会科学版)》2013年第2期，本网站刊登的为原稿。
导论：问题的提出和研究思路的确定
2007年，党的十七大报告提出，探索我国农村集体经济有效实现的形式。此后全国各地对集体经济有效实现的形式、路径等问题作出了热烈的探讨，提出了很多具有见地的实现方案，但是这些讨论大多忽视了这样一个问题：即什么样的实现方式是我国目前法律所允许的 因而这些问题的探讨和实践有些违背了现有法律的规定，[①]这种情形践踏了法律的权威，从长远和整体而言，也是对人们权利的损害。对于尚处于建设社会主义法治国进程中的中国而言，这种现象是弊大于利的。笔者认为，出现这个问题的原因主要有两点：一是我国的相关法律法规并没有对农村集体经济的具体内涵，具体实现方式等内容作出直接明确的规定。二是与农村集体经济实现相关的法律法规和政策文件非常繁杂混乱，甚至相互的规定还会产生冲突，人们难以确定究竟哪些文件具有法律效力，哪些文件没有法律效力。因而若要将农村集体经济有效实现的问题纳入到法律的轨道中进行讨论，首先必须厘清我国农村集体经济的法源，确定不同法源之间的法律效力等级和适用方式。
在我国目前研究农村集体经济法源的相关问题的文章中，主要是将有关农村集体经济的法律和政策作出了梳理，这些文章的研究目的主要是考察现有法律和政策有哪些相关规定，并不是要确定这些众多文件的法律效力等级。而我国农村集体经济的相关法律法规对很多问题的规定非常抽象，有的法律法规还有冲突，因而仅仅整理归纳有哪些法律规定，具体内容是什么，仍然无法明确究竟应该如何理解、适用这些抽象的或者相冲突的规范。有的文章就农村集体经济某个方面的法律渊源及其效力等级进行了考察，例如农村集体经济组织形式、农村土地承包等，但是我国农村集体经济的非正式法律渊源非常多，在适用这些非正式法律渊源时，就无法用法律效力等级的方式来确定具体该如何适用。所以本文的研究目的并不是要全面地归纳整理农村集体经济究竟有哪些规定，也不是仅仅简单地罗列农村集体经济的法律渊源有哪些，而是结合我国农村集体经济的实际，简要地论述农村集体经济法律渊源的种类、效力等级的一般性问题，对那些法律文件种类繁杂、适用上争议较大的法律渊源作更为深入的分析。并且在此基础上探讨，当农村集体经济的一些问题缺乏正式法律渊源的明确规定时，如何适用非正式法律渊源。
一、确定我国农村集体经济法源的前提
（一）农村集体经济的含义
要确定农村集体经济有哪些法源，首先必须厘清“农村集体经济”的内涵和外延。我国的相关法律和政策文件都没有对农村集体经济给出清晰的界定。有的学者指出，传统意义上的农村集体经济是指“农村中以家庭承包经营为基础，统分结合双层经营体制下的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济。”[1]随着社会的发展，有的学者认为“农村集体经济已转变为农民按照一定区域或自愿互利原则组织起来，基本生产资料共有或按股份所有，在生产与交换过程中实行某种程度的合作经营，按劳分配和按生产要素分配相结合的所有制经济。”[2]268也有的学者反对这种非常宽泛的农村集体经济的界定，指出“新型农村集体经济是在以家庭责任制为基础，统分结合的双层经营体制下，改变以往强调农户分散经营、弱化统一经营的现状，解决分散经营与统一经营不协调的矛盾，从而有效实现集体统一经营层面的创新。”[3]
笔者认为对农村集体经济含义的确定，不能仅从字面予以理解。要在具体的语境，结合农村集体经济所要实现的功能来界定。根据我国近年来的文件、政策，我们可以看出，农村集体经济有如下三个关键点：首先农村集体经济的发展是以农民的共同富裕为目的的；其次，在农村集体经济发展中要壮大集体经济组织的力量；第三，要充分发挥土地在农村集体经济中的作用。结合这几个关键点，笔者认为农村集体经济可以看作是农村集体经济组织统一筹划，该集体经济组织全体成员都有资格参与的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济。[②]依据此含义，目前我国农村集体经济的实现方式主要有两类：一是以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制；二是集体性质的乡镇企业经产权改革而形成的含有集体股的股份合作制企业和股份制企业。所以本文对农村集体经济的法源清理就主要集中于三个方面，一是农村土地，二是农村集体经济组织及其成员资格，三是乡镇企业。
（二）法律渊源理论的选择
法律渊源这一词语无论是在西方的研究，还是在中国法理学界的研究中，含义都非常繁杂。博登海默指出:“法的渊源这一术语至今尚未在英美法理学中获得一致的含义。”[4]427《元照英美法词典》对法律渊源的含义作出了如此归纳：“l)法律的历史渊源。它指历史上发生的法律原则及规则产生的行为和事件，……2)法的理论或哲学渊源。即影响了法律，促成了立法或导致变革的理论或哲学上的原则，……3)法律的正式渊源或形式渊源。这是指基于某一机关被认可的权威而使它所颁布的那些规则具有了法律的效力。……4)法律的文献渊源。这里主要指法律文件记录及法律著作文献，……5)法律的文化渊源。如百科全书、专著、教科书、参考书籍，”[5]1273
根据本文的研究目的，本文所使用的法律渊源是在第三种和第四种意义上使用，主要探讨什么样形式的法律文件具有法律效力，也被称为法律的形式渊源。就法律的形式渊源这个意义上而言，研究者门又分别从立法者的角度和司法者的角度来探讨了这个概念。从法律制定的环节来看，法律渊源着重的是法律各种不同的表现形式；但是从法律适用的环节来看，法律渊源这个概念的作用主要在于为法律适用者提供可以寻找有效法律的场所。[③]这两重含义只是对法律渊源理解的视角不同，在法律实现的过程中，确定法律的表现形式有哪些，是法律得以适用的前提。法律渊源如果不进入到法律适用的环节中进行讨论，那么这个概念也就失去了实践意义。因而笔者认为法律渊源的含义应该融合两重视角，指“由国家或社会所形成的，能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的表现形式。”[6]
那么法律渊源有哪些种类呢 也即哪些规则具有法律的效力呢 对于这个问题，有很多理论，出于讨论的便利，我把法律渊源的理论分为如下两大类：一是国家主义的法源理论。核心内容是认为法律的效力均来自国家权力的支持，除了国家机关的制定法，其它任何形式的规则都不能成为法律渊源。赞同这种观点的主要是实证分析法学派的学者。二是非国家主义法源理论。非国家主义的法源理论认为在国家制定的规则之外，还有法的其它表现形式，法律的效力并非仅来自国家的权力。如自然法学派认为一切实在法的最终效力都来自自然法，社会法学派则认为制定法的效力受到社会运行中的客观法的制约。这些法源理论都强调国家权力以外的其它因素对法律效力的影响。
笔者认为，基于我国农村集体经济的现实，在农村集体经济的法律渊源的确定上不应过于狭隘，纯粹的国家法立场肯定是不适宜的，因为我国农村集体经济涉及的内容非常宽泛，全国各地习惯也不尽相同，难以作出全面一致的制定法规定，在解决农村集体经济相关问题时，应该允许制定法之外有其他渊源的补充。其他渊源的范围究竟有哪些呢 仅从自然法的角度出发，太过抽象和不确定，赋予法官过大的自由裁量权；仅从社会法学的角度考虑，则可能为客观存在的不公平的规则披上合法的外衣。因而从实用主义的角度出发，综合各种理论，以宽泛的法源理论作为解决农村集体经济相关问题的前提，可能是比较恰当的。
我国关于法律渊源理论的主流观点是认同宽泛的法源理论，并且将这些不同种类的法源分为正式的法律渊源和非正式法律渊源。[④]前者是指是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源。[7]70后者是指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。[7]78例如判例、政策、法理、习惯、社会风俗等。非正式渊源对正式渊源有着补充、辅助性的作用。本文也采纳这种法律渊源的分类方式。
二、我国农村集体经济的正式法律渊源
（一）宪法
宪法是我国的根本法，是效力级别最高的法，其他所有的法律都不得与宪法相违背。
我国宪法第8条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”
这个条文为我国农村集体经济的其他相关规定奠定了基础，但是该条文的内容比较含糊，对于什么是农村集体经济、什么是统分结合都没有详细的解释，这为其他制定法提供充分补充的空间同时，也使得不同法律之间关于农村集体经济的规定可能产生冲突。
（二） 法律
此处的法律指全国人大及其常务委员会制定的规范性法律文件，法律的效力仅次于宪法。涉及到农村集体经济的相关法律有：《物权法》、《农业法》、《土地承包经营法》、《土地管理法》、《土地承包经营仲裁法》、《村民委员会组织法》、《农业技术推广法》、《城乡规划法》等。
（三）行政法规
指国务院制定的规范性法律文件。相关规定有《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》、《基本农田保护条例》。行政法规的效力低于法律。
（四）地方性法规
地方性法规是指具有立法权的地方人大及其常委会，可以因为执行法律或者行政法规的需要以及针对自身权限范围之内的地方性事务，制定的规范性法律文件。依据制定机关等级的不同，地方性法规可以分成两个层次：（1）省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规，例如《贵州省农村集体资产管理条例》、《山西省农村集体经济承包合同管理条例》等。（2）较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。由于行政权力具有等级制的特征，因此以上两种地方性法规的效力依次减弱。
（五）行政规章
中央政府的职能部门以及部分地方人民政府（省、自治区、直辖市以及较大的市的政府）可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定规章。行政规章分为部门规章和政府规章。部门规章有《农村集体经济组织资产管理条例》、《农村集体经济组织审计规定》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》等。政府规章有《广东省农村集体经济组织管理规定》、《河北省集体建设用地使用权流转管理办法》、《河北省农村集体生产公益事业筹资筹劳管理暂行办法》等。
关于农村集体经济的地方性法规和行政规章非常多，有的法律文件之间会发生冲突，如何确定地方性法规和部门规章之间的效力等级一直是争议的焦点。我国《立法法》第86条作出了明确规定。更进一步，《最高院审理行政案件适用法律规范座谈会纪要》（以下简称《纪要》的还详细规定了，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，人民法院具体适用的情形，具体内容在此就不累述。《立法法》和《纪要》的总的原则就是认为部门规章和地方性法规处于同一效力等级，如何协调冲突，根据实际情形来进行处理，要尽量协调各个权力部门之间的关系。
（六）法律解释
作为正式法律渊源的法律解释指的是我国的有权机关作出的可以作为适用依据的法律解释。根据我国宪法、相关法律、法规以及我国的法律实践，我国目前的有权解释有立法解释、司法解释和行政解释。[⑤]
1．立法解释。这里指狭义的立法解释，即全国人大常务委员以及地方各级人民代表大会对其所制定的法律、地方性法规作出的解释，该解释与被解释的法律具有相同的效力。我国目前还没有相关农村集体经济的立法解释
2．司法解释。我国宪法没有赋予司法机关法律解释权，但是1981全国人民代表大会常务委员会作出的《关于加强法律解释工作的决议》中的有关规定赋予了最高院和最高检司法解释的权力。1997年最高院发布了《最高人民法院关于司法解释工作若干规定》，依该规定，司法解释的形式可以分为：“解释”、“意见”、“批复”。这条规定意味着具有法律效力的司法解释为这三种形式。我国关于农村集体经济的司法解释有《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高院关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见》、《最高人民法院关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》等。
3．行政解释。我国法律所允许的行政解释包括两类，一是具体应用法律的行政解释。这个权限是由1981全国人民代表大会常务委员会作出的《关于加强法律解释工作的决议》所确定的。二是行政机关对行政法规和行政规章的立法解释。根据《行政法规制定程序条例》第31条规定和《规章制定程序制定条例》第33条的规定，行政法规的解释权属于国务院，规章解释权属于制定规章的机关。第一类解释在实践中已经远远超出“具体应用”的范围，而且由于法院不能审查抽象行政行为，行政解释也就处于没有外部监督和审查的相对封闭状态，因而行政解释呈现出恶性扩张的趋势。所以笔者认为有权的行政解释应该仅限于广义上的立法解释，也即行政解释是行政法规、行政规章的制定机关自身或者授权有关部门对其制定的法律文件所作出的解释“主要包括国务院对行政法规的解释和制定行政规章的主体对行政规章的解释” [8]，其效力等同于被解释的法律文件。我国关于农村集体经济的行政解释有“国务院法制办公室、国土资源部关于对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的解释意见”等。
三、 我国农村集体经济的非正式法律渊源
由于立法者的理性有限，“法律必然有漏洞”[9]246，而法官并不能因为法律没有规定就拒绝裁判，因而当制定法有漏洞时，法官就可能会寻求非正式法律渊源的帮助。对于非正式法律渊源的种类和地位，我国并没有在法律中予以系统地规定，只有一些零星的条文规定，根据这些规定和我国的法律理论和实践，[⑥]笔者认为，我国农村集体经济的非正式法律渊源有政策（非立法性文件）、习惯和法理。
（一）非立法性文件
这是一个非常宽泛的概念，意指中国共产党和国家的权力机关作出的没有正式法律效力的规范性文件。非立法性文件的主要内容是政策，[⑦]但是不局限于我们通常所说的政策，还包括和政策具有相似地位的一些文件，例如无权的司法解释。我国《民法通则》第6条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”这意味着在民事领域承认了政策的非正式法律渊源的地位。非立法性文件缺乏法律效力的原因多种多这样，有的是因为这些文件是由没有立法权限或超出立法权限的国家机关作出的，有的文件尽管是有相关立法权限的机关作出，但是不具备立法的程序和形式要件，这些文件根据所发布的单位种类不同分为以下几类：
一是中国共产党的各级机关所发布的各项政策、决定等文件。关于农村集体经济的最为重要党的文件是中央的一号文件[⑧]。“中央一号文件”原指中共中央每年发的第一份文件。但是现在“中央一号文件”已经成为中共中央重视农村问题的专有名词。中共中央在1982年至1986年连续五年发布以农业、农村和农民为主题的中央一号文件，对农村改革和农业发展作出具体部署。2004年至2011年又连续八年发布以“三农”为主题或者重点关注三农问题的中央一号文件，强调了“三农”问题的重要性。
这十三个关于三农问题的中央一号文件，都涉及到了农村集体经济发展的相关问题。尽管党的文件没有法律效力，但是这些文件对农村集体经济的发展具有重要的意义。党的文件也常常成为了立法或者法律修改的重要依据。1982年的宪法对农村集体经济的规定，与82年的1号文件的相关规定相吻合。93年宪法修正案明确将农村联产承包责任制写入宪法中，99年的宪法修正案中确定统分结合的经营体制，这些修正也是吸取了中央文件的相关精神。在法律实践中，各地也经常用党的文件来指导各种改革和实施措施。尽管党的文件在发展农村集体经济的问题上具有重大意义，而且还构成了立法的参考，但是它仍然不是法律，不能成为正式的法律渊源，如果没有相关的立法将党的文件上升为制定法，那就只能在正式的法律渊源缺乏相关规定时，才能够将其作为解决农村集体经济问题的参照，在对农村集体经济的改革作出部署时，也不能以党的文件为理由违背现行相关制定法的规定。
二是各级行政机关作出的非立法性文件。这些文件又分为两类，一是行政机关作出的各项非立法的指导意见、决定、通知等，例如农业部办公厅《关于做好2010年农村经营管理工作的意见》等；其二是没有权限的行政机关所作出的法律解释，例如天津市静海县人民政府的《关于农村集体经济组织成员资格确认的意见》。
三是司法机关作出的文件。这些文件分为三类，一是最高院和最高检所作出的非解释性文件。1997年最高院发布了《最高人民法院关于司法解释工作若干规定》，根据该规定，司法解释的形式可以分为：“解释”、“意见”、“批复”。这意味着没有以“解释”、“意见”、“批复”的形式作出的文件不是具有法律效力的司法解释，只能算作内部的一些参考意见，例如《最高人民法院关于加强涉农案件审判工作为农村经济发展提供司法保障的通知》；二是最高院每年发布的案例指导；三是地方各级法院作出的法律解释。我国宪法以及相关法律都没有赋予地方各级法院司法解释的权力，所以地方高级法院所作的司法解释没有正式的法律效力，例如《天津市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》、《重庆市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格认定的指导意见》等。
由于我国农村集体经济的相关制定法不够完备，有的内容比较抽象，所以在实践中，这些非立法性文件起着非常重要的作用，但是无论这些文件出自何处，也无论其内容如何，都应该只是制定法的补充，与制定法相冲突的内容自然应该无效。但是假如不同部门颁发的非立法性文件之间产生了冲突，而且产生冲突的文件又都不违背制定法，那么应该如何适用呢 这个问题我在文章第四部分会专门予以阐述。
（二）习惯法
习惯法是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套独立于制定法之外的地方性规范，它被用来分配乡民之间的权利义务，调整和解决他们之间的利益冲突。习惯法的形成应满足下列要件：“（1）有事实上之惯行；（2）对该惯行，其生活（交易）圈内的人对之有法的确信；（3）惯行之内容不违背公序良俗。”[10]7我国1999年实施的《合同法》第22、26、60、61、92、125、136条涉及了“交易习惯”的效力，我国2007年实施的《物权法》第85条规定了习惯在处理相邻关系时的地位。这些规定在涉及到农村集体经济的相关问题时，同样可以适用。
上述制定法对习惯的规定意味着国家对习惯法这一补充渊源的承认，习惯的适用并不仅限于上述几个条文，上述规定仅仅只是表明特殊情形下应该如何适用习惯。在法律上没有特别规定的情形下，习惯法的适用一般遵循以下准则：制定法没有规定的，先优先适用非立法性文件，非立法性文件中也没有相应的规定的，再适用习惯法。例如关于农村集体经济组织是否需要独立于村民委员会的问题，我国《村民委员会法》第8条并没有明确说明，既可以解读成不需要独立，也可以解读成独立也可以。对于此问题，也没有相关的行政法规或部门规章统一作出规定，有的省份制定了一些地方性的法规和规章，例如广东省。但是大多数省并没有相关规定。根据我们的调查，全国各地大多数农村都没有把农村集体经济组织和村民委员分开，也没有造成特别不利的结果[⑨]，那么我们就应该尊重当地的习惯。
（三）法理
法理指法的原理、法的精神，指对法律上之事理所作的具有说服力的、权威性阐述，是法律的公理或法律的教义、信条。学者们对于法理有不同的称呼，如“法学家法”[11]117“正义之标准”[4]446等。对于法理的适用，我国没有明文规定。《瑞士民法典》和《台湾民法典》[⑩]都对法理的适用作出了明确规定，西方和我国的很多学者也赞同法理的补充渊源地位。笔者认为，对于我国农村集体经济而言，正式法渊源欠缺，非立法性文件又非常繁杂和混乱，很多问题又都是由于新近的农村经济发展策略转变而引发的，尚未形成习惯法。因而法理有必要成为农村集体经济问题的非正式法源。
如果没有相应的正式法渊源、也没有非立法性文件的相应规定，也没有相应的习惯或者习惯违背了公序良俗，此时可以适用法理。在有关农村集体经济法律的基本原理中，有村民自治、壮大农村集体经济、保护农民合法权益、公平合理地分配利益等原理。有的原理明文规定在制定法中，例如村民自治，有的则没有明文规定。在实定法中明文规定或者可以通过实定法明确推论出来的原理则成为了法律原则。[ ]那么法律原则的适用是和法律原理一样作为补充渊源适用呢 还是作为制定法的一部分予以适用呢 这个问题在第四部分会涉及到。
四、我国农村集体经济非正式法渊源的适用
——以集体经济组织成员资格的确定为例
关于农村集体经济法源的适用，在制定法层面争议比较少，而且如何解决效力冲突问题，也有明确的规定。但是对于非正式的法渊源如何适用，则争议非常大。根据佩策尼克的定义“法的渊源就是指法律人必须、应该或可以提出的支持法律决定的权威理由。”[12]318本文所提的非正式法律渊源属于佩策尼克所说的可以提出的权威理由，并不是法官必须或应该提出的，从这个意义上而言，法官对非正式法律渊源的适用没有必要作出强制性的统一要求。因而本文的探讨只是在具体语境下，讨论哪种适用方式更优。下面我以确定农村集体经济组织成员的资格为例，对此问题进行探讨。对于如何确定集体经济组织成员的资格，我国在法律和行政法规层面没有统一的规定，有的省份的地方性法规或政府规章中有相应规定，但是大多数的省政府或者省人大并没有出台这样的规定，为了解决其中的具体问题，就产生了一些非立法性文件。例如天津市高院专门制定了《天津市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》，同时天津市静海县政府也出台了《天津市静海县人民政府关于农村集体经济组织成员资格确认的意见》。假设静海县某村村民甲，2000年农转非，但是一直没有纳入城市社会保障系列，在城市一家工厂打工，现在每月有稳定的工资收入大概1500元左右。那么该村民甲是否还具有该村的成员资格呢 对这个问题的解决有两种途径，下面我们分别分析。
（一）直接适用非正式法律渊源
由于对农村集体经济组织成员资格的确定，我国的正式法渊源中没有相应规定，天津市也没有出台地方性法规，天津市静海县人民政府也没有相应的立法权，所以这两个文件都属于非正式法渊源中的非立法性文件。在没有正式法渊源时，如果要直接适用非正式法渊源，那么《天津市静海县人民政府关于农村集体经济组织成员资格确认的意见》或《天津市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》则是适用时的重要依据。但是这两份文件的规定有所不同，静海县政府的文件第六条规定“户口在本村，按特殊政策农转非(如乡镇企业有功人员、干部管理学院毕业转非等)人员和子女，且没有稳定非农职业或稳定收入来源的。”可以确定为该集体经济组织成员。天津市高院的文件则规定“取得非农业户口，且纳入国家公务员序列或城市居民社会保障体系的”丧失本集体经济组织成员资格。两者主要不同在于，静海县文件中的农转非人员是否能具有农村集体经济成员资格的标准是其有没有稳定非农职业或稳定收入，而天津市高院的标准为是否纳入城市社会保障体系。这两个标准之间不能等同。
可以想象，该村民委员会作出决定时，由于与县政府的利益牵涉较多，会更倾向于根据静海县政府的规定，判定甲无该村村民资格。如果甲起诉至法院，法院该如何适用呢 从理论上以及我国法律上的规定来看，天津高院的文件与静海县的文件都属于并非正式法律渊源中的非立法性文件，两者之间不存在效力等级的区别，两者冲突时并不能当然地确定应该适用哪一个。非立法性文件不明确或者不方便适用时，此时从理论上说法院应该参考当地的民俗习惯、乡规民约。如果在2000年前甲农转非之前，已经有相关的习惯或乡规民约，那么可以依据此作为裁判的依据；如果没有相关的乡规民约，最终还得依赖于法的原理，例如公平地分配利益等准则，让法官根据实际情形来决定如何适用，如何裁判。此时裁判的基本准则为“依法律明确规定，或者依社会习惯和公平正义原则应接纳为集体成员的，集体不得拒绝；除此之外的集体成员的加入，由集体自治决定。”[13]
但是在实践中，由于静海县法院为了避免承担二审改判或发回重审的风险，应该会直接适用天津高院的文件，并不会因为具体情形的不同、习惯的不同，而有所不同的处理，如此适用在法律上也不能算错。但是我们再假设一下，如果没有天津高院的文件，只有静海县政府的文件，那么静海县法院则很有可能直接适用静海县政府的文件。如果与静海县政府文件产生冲突的不是天津高院的文件，而是天津市农业厅发布的文件，那静海县法院又该如何适用呢 无论法院是选择适用天津高院的文件，还是选择适用静海县政府的文件，如果是直接作为审判依据而适用，实际上就承认了所适用的非立法性文件的正式的法律效力，更为重要的是通过适用这些文件使原本不具有立法权的机关具有了立法权。这样的做法与法治、宪政是相违背的[ ]。但是有的学者认为，这样可以统一审判的尺度，缩小法官的自由裁量权，但是我们看到由于非立法性文件没有统一的标准来约束和衡量，所以其中产生冲突的可能性很大，一旦产生冲突又没有相关的冲突协调准则，实际上还是赋予了法官自由裁量权，而且这种自由裁量权的做出实际上是可以自由地赋予哪个机关具有立法权，也就意味着赋予了法官更大的权力。因而这种适用方式并不可取。
（二）间接适用非正式法律渊源——法律原则的引入
间接适用指的是在制定法缺少相关规则时，并不直接把非正式法律渊源作为裁判的依据，而是援用法律的原则来判案，[ ]将非正式法律渊源当作论证法律原则具体内容的依据。将法律原则作为补充法律漏洞而适用时，一般要遵循以下条件：首先必须是穷尽所有法律规则之后才能将法律原则作为裁判依据，其次在适用时必须进行明确地说理，将法律原则具体化。[14]下面我们依然用上面的例子来说明如何通过法律原则的适用来间接适用非正式法律渊源。
在实践中，确认农村集体成员资格的目的一般有两个：一是为了获得集体土地的承包经营权；二是要求获得集体征地的赔偿款。如果上例中村民甲是因为第一个原因要求获得集体成员资格，那么其对应的正式法渊源就有《农村土地承包法》等法律法规，《农村土地承包法》规定了农村集体组织成员有权承包本组织的土地，同时规定土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。[ ]但是《农村土地承包法》没有就具体如何确定集体成员资格作出规定，其他的正式法律渊源也没有就土地承包前提下的成员资格问题作出详细规定，此时我们就可以适用土地承包法中的“公开、公平、公正的原则”。那么何为公平呢
土地发包的目的是为了让农民可以通过承包土地获得收益，维系生活。村民甲已经具有了非农业户口，也已经不以本村土地作为生活来源，其目前的生活来源有了较为稳定的非农业收入，由于土地资源是有限的，那么为了平衡甲与其他村民之间的利益，就应该以静海县政府第7条的规定或者当地的一些习惯作为确定公平的依据，从而不赋予村民甲的集体组织成员的资格。
如果村民甲要求确认集体成员资格，是为了获得征地的补偿款或者获得征地所带来的社会保障措施，那就另当别论了。征地以后，意味着农民再也没有了生活的保障，现在村民甲有较为稳定的收入，可以不通过承包土地来维系生活，但是并不代表以后也能够有这项收入，而且甲并没有纳入到城市保障体系，如果一旦失去土地，将失去了最基本的保障。
我国物权法第42条就明确规定“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”在此之后，劳动部下发的文件也非常郑重地规定，必须要做好被征地农民的社会保障工作才允许征地。这些条文虽然都没有规定具体的被征地农民的范围，但是可以从中推论出：被征地农民是没有城市社会保障的人。这是确定农村集体经济组织成员资格的一个基本准则。根据这些对正式法律渊源一些基本准则和原则的分析，可以看出天津市高院文件第7条的规定与征地的相关正式法渊源相吻合，两者相互印证，就可以确定，在办理征地农民的社会保障时，应该将村民甲作为该集体经济组织的成员对待[ ]。
对非正式渊源的间接适用，实际上是通过法官对法律原则的理解、论证、具体化而将合理的非正式渊源作为了裁判的间接依据，这样的处理并没有赋予非正式法律渊源正式的法律效力。尽管这种适用方式赋予了法官自由裁量权，但是这种自由裁量权是法官理解法律的自由裁量权，而不是对法律规则效力确定的自由裁量。实际上法官是不可能不享有自由裁量权的，关键“是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或受到多大的限制的程度问题”， [15]2法官理解法律的自由裁量不仅符合法治原则，而且根据德沃金的观点最终也会达致唯一正确的答案。因而这种适用方式对于有大量相互冲突的非立法性文件的农村集体经济的相关问题，是非常恰当的。
结论
通过对农村集体经济法律渊源的分析，我们可以看出我国关于农村集体经济的正式法律渊源的规定比较抽象，具体可以操作性的内容少。而我国非正式法律渊源中，特别是非立法性文件中对农村集体经济的相关问题做出了很多规定，而且种类繁多，有的文件已经违背了基本的法律原则，有的文件之间还会产生冲突，但是由于没有协调相关冲突的准则，也没有明确这些非立法性文件的效力，因而在适用中造成了混乱，从而使得三农问题更为复杂。因而我们需要尽快将这些非立法性文件中和各地习惯中合理的、合法的规则整理、归纳，有条理有体系地将其上升为正式的法律渊源，对实践中争议比较大并且关涉到农村集体经济发展的根本前提等问题则需要做出专门的立法予以规定，例如农村集体经济成员的资格问题、农村集体经济组织的职能问题、农村集体经济的实现形式问题等。在相关统一的立法还没有出台之前，在面临有关农村集体经济等问题的纠纷时，非正式渊源仍然是重要的补充，但是在适用非正式法律渊源时，要尽量在法治、宪政的框架内来解决问题，尽量不要赋予法官或其他无立法权的机关创造抽象规则的权力，所以通过法律原则间接地适用非正式法律渊源是一种合适的策略。
参考文献
作者简介资琳（1978-）湖南耒阳人，中南财经政法大学法学院副教授，法学博士，研究方向为西方法哲学、应用法理学
基金项目 国家社科基金重大招标项目，《我国农村集体经济有效实现的法律制度研究》，项目号09&ZD043
中南财经政法大学2011年基本科研业务基金项目《我国法理学的司法实践功能研究》，项目31541110605
中南财经政法大学法学院211经费资助课题《民商法学重大理论问题研究子课题》，项目号 31141010634
致谢：本文是以“我国农村集体经济有效实现的法理学研究”会议上的发言为基础修改而来，当时一些与会人员提出了一些建议，本人收益匪浅，特别是西北政法大学韩松教授对本文的修改提出了很多启发性的意见。在此一起深表感谢，但是所有文责由作者本人自负。
[①]以“农村土地使用产权证”发放为基点，以土地合作社、农村土地使用产权交易服务所为依托，以土地资本化为核心的土地使用产权改革的“徐庄模式”自2008年起在全国引起关注，通过详细分析考察“徐庄模式”可以发现，其致力于推动有利于农民个体富裕的规模经营、客观上调动了能人和政府的积极性，但是，该模式却存在适用法律制度的疏漏，如以规避法律的方式进行所谓土地使用产权改革，违背了物权法定原则，扭曲了土地承包经营权制度。具体论证请参考“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”课题组：《对山东枣庄“徐庄模式”的调查与法律思考》，课题组成果要报2010年第1期。
[②]这个关于农村集体经济含义的认识，并非仅仅是笔者个人的观点，而是“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”课题组进行研究的共识。
[③]在我国，对法律渊源的立法者和司法者两重视角做出详细论述的文章可以参考陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》，载《甘肃政法学院学报》2005年11月，第1-7页；以及刘光洲：《司法视角下的法律渊源》，中国政法大学2007年硕士毕业论文。
[④]这种分类见诸于多本法理学教材中，例如舒国滢主编：《法理学》，人民大学出版社2005年版，公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版。
[⑤]1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》对我国有权解释作出了如下规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”这个决议确定了我国有权解释中立法解释、行政解释、司法解释三足鼎立的局面。
[⑥]具体的法律规定以及法学理论与实践的支撑，在下面论述到每种非正式法律渊源时，会详细论述。
[⑦]我只所以用非立法性文件这个词语，是因为我们一般将政策理解为党和行政机关所作出的非法律文件。非立法性文件还包括司法机关作出的没有法律效力的文件。
[⑧]有的1号文件是以中共中央和国务院的名义联合颁发的，在此一并列入到了党的文件当中。
[⑨]在江苏省的名村中，也就是经济发展非常好的村中，认为农村集体经济组织没有独立于村委会的占了61.1%，但是这些村地经济发展状况依然非常好，可见农村集体经济组织独立与否与农村集体经济的发展没有必然的联系。
[⑩]《瑞士民法典》第1条第2款规定：如本法无相应规定时，法官应该依据习惯法；如无习惯法时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。第3款规定：在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。《台湾民法典》规定：民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
[ ]有的学者认为只要被实在法接受，无论是明文规定，还是默认，就都成为了法律原则。被实定法明确规定的则是实定法原则，不被实定定法明文规定的则为非实定法原则，参见舒国滢《法律原则适用的难题何在》，载《苏州大学学报》2004年第6期，第18-20页。笔者认为这种划分，不容易区分非实定法原则和法律原理，从而在适用中也容易产生混乱，因而为了讨论的便利，本文仅将实定法明文规定或可以明确推论出来的法律原理作为法律原则。
[ ]法律渊源问题实际上也就是宪政问题，参见魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第101-102页。
[ ]德沃金指出，在法律规则具有空缺结构时法官应该援引法律原则来判案，从而达致唯一正确答案。具体论述参见德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第115-176页。
[ ]《农村土地承包法》第五条：农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。
第七条：农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。
[ ]天津市政府拥有一定的立法权，颁布了《天津市被征地农民社会保障试行办法》，这是正式法律渊源中的政府规章，法院在涉及征地补偿问题时可以直接根据这个文件直接裁判。但是本案只是想在有限的篇幅里做出典型性的假设，为了适用范围的更宽广些，所以没有讨论直接适用这个文件的情形。
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